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一、案情 

原告華為技術有限公司于2013年2月28日申請第12204181號“Balong”商標，指定使用商品為第9類：芯片(集成電路)、移動通信產品用芯片(集成電路)、電子芯片、印刷電路、數碼相框用芯片(集成電路)、平板電腦用芯片(集成電路)、調制解調器用芯片(集成電路)。商標局審查認為，該商標與第3891099號“BAOLONG及圖”（以下簡稱“引證商標”）在英文字母構成、呼叫等方面近似，指定商品構成類似。申請商標與引證商標若在上述商品上共存，易使相關公眾對商品的來源產生混淆和誤認，已構成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。 

上述申請商標使用產品Balong710自2009年推出，至2013年被全球TD-LTE（中國運營商主推的4G LTE技術）聯盟GTI評選為最佳LTE芯片，極大推進了國內TD-LTE產業成熟和商用，使用Balong710芯片的終端產品在全球100多個國家廣泛商用。因此，華為技術有限公司決定通過復審進一步爭取注冊。

 針對因在先商標相沖突的駁回，通常的復審思路為：通過闡述商標標識不近似、商品不類似等，闡述商標注冊后使用不會導致混淆和誤認。對于該復審理由，商標評審委員會（下稱商評委）裁定認為：申請商標與第3891099號 “BAOLONG及圖”商標在英文字母構成、呼叫等方面近似，已構成近似商標。申請商標指定使用的所有商品與引證商標核定使用的“熱離子燈和管”屬于類似商品。申請商標與引證商標若在上述商品上共存，易使相關公眾對商品的來源產生混淆和誤認，已構成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。華為公司提交的證據不足以證明申請商標可與引證商標相區分。因此駁回申請商標在復審商品上的注冊申請。 

在提起行政訴訟過程中，代理律師發現，引證商標注冊人泉州寶隆機電設備貿易有限公司已經于2006年4月19日注銷。此外，調查還發現，引證商標自2006年4月14日注冊以來一直無權利狀態變化的情況，也沒有使用記錄。因此，向法院提出，引證商標已無其他主體繼受權利，不再有使用可能性，應當不再構成權利障礙。并向法院提交了加蓋有福建省工商局企業檔案查詢專用章的《注銷內資企業登記基本情況表》，其中記載，引證商標注冊人泉州寶隆機電設備貿易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機關核準注銷。 

人民法院經審理認為[1]：根據原告在訴訟階段提交的引證商標注冊人的工商登記資料和存檔信息可知，引證商標的注冊人泉州寶隆機電設備貿易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機關核準注銷，其作為法律主體的資格已經滅失。在此情況下，鑒于并無證據顯示引證商標被新的權利主體所承繼。故雖然引證商標目前仍為有效商標，但該商標專用權已失去權利基礎，不應再構成申請商標獲準注冊的權利障礙。因此，被訴決定作出的事實依據現已發生變化，本院依據新證據所證明的事實對該決定的認定結論予以糾正。 

此后，被告商評委提起上訴，二審法院審理認為[2]：華為公司在訴訟階段提交的引證商標注冊人的工商登記資料和存檔信息可以證明，引證商標的注冊人泉州寶隆機電設備貿易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機關核準注銷，其作為法律主體的資格已經滅失。同時，本案并無證據表明引證商標已經依法有效轉讓，故即便引證商標在形式上構成注冊商標，但由于其權利主體的缺失至今已達數年，導致其不能形成有效的注冊商標專用權，也不宜作為他人申請注冊相同或類似商標的障礙，故原審法院認定引證商標不應再構成申請商標獲準注冊的權利障礙，并根據被訴決定作出后已發生變化的事實依糾正 其審查結論并無不當。

二、評析

在我國商標注冊實踐中，商標局依據商標法第三十條規定，判定申請商標與他人在相同或類似商品上已注冊或獲得初審公告的商標構成相同或近似商標，對申請商標予以駁回，這一駁回理由在所有商標駁回情形中所占比例最高。 處理此類駁回復審案件的思路，主要是申請商標的注冊和使用是否會導致消費者將其與引證商標相混淆，具體思路為：第一，申請商標與引證商標標識是否相同或近似；第二，兩商標指定使用商品是否構成相同或類似。按照這一思路，本案申請商標“BALONG”與引證商標文字部分 “BAOLONG”僅相差一個字母，已構成近似商標。申請商標指定使用的“芯片(集成電路)”等商品，與引證商標核定使用的“熱離子燈和管” 商品，在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消 費群體等方面相同或相近，已構成類似商品。申請商標注冊和使用可能會使消費者產生混淆和誤認，依法應當不予核準注冊。 

但本案的特殊之處在于，引證商標注冊人已被工商行政管理機關核準注銷，作為法律主體的資格已經滅失，且無證據顯示引證商標被新的權利主體所承繼。而商標構成要素包括主體、對象和標志三個方面，商標權利的成立，有賴于權利主體的實際存在。商標法第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。商標 “是由使用商標的主體（人）、商標使用的對象 （物）以及組成商標的標志（志）三位一體的統一物。這三個要素缺一個不可，相互關聯共同組成一個完整的商標�！盵3]因而，本案引證商標雖仍為形式上的有效商標，但由于注冊人的主體資格喪失，已缺少商標三要素中的主體要素，不再構成完整的商標權利�；�于此，本案另辟蹊徑，基于引證商標注冊人已經注銷的事實，認定引證 商標不再構成申請商標獲準注冊的權利障礙。

顯然，本案處理思路更加注重對問題的實質性解決，更好地回應了市場發展對于有限商標資源的需求，并節省商標審查的行政及司法資源。商標的生命在于使用，商標經使用所帶來的商譽價值才更值得關注和保護，本案原告已經大量使用申請商標并需要盡快注冊該商標，而引證商標注冊人已經注銷且商標無繼受主體，幾乎無使用可能而不再具有予以保護的價值。在這種情況下，法院在處理思路上，并沒有要求申請人另行對引證商標啟動注銷或撤銷等程序使得引證商標權利喪失，再對申請商標予以通過。

與本案類似，也有一些案件從商標基本功能入手，認為商標注冊人注銷的，該商標區分商品來源的基本功能也隨之喪失，因而不再構成障 礙。在“ET及圖”商標案中，法院認為，“相關公眾通過商標區分商品來源。商標、商品與商品 的生產者、經營者具有對應關系。如果商標注冊人已不存在，則該商標區分商品來源的功能亦隨之喪失。對于因商標權利人已不存在而喪失商標應有功能的商標而言，其已不能作為在先商標阻礙申請商標的注冊。”[4]

三、進一步的思考

上述處理思路，遺留了這樣一個問題：盡管引證商標注冊人已注銷，但引證商標畢竟仍為形式上的有效注冊商標，而我國的商標法制度中針對注冊商標權利滅失設置了注銷、無效、撤銷等制度，在引證商標尚為注冊商標的情況下，對申請商標直接通過，是否存在與商標注銷、撤銷等商標滅失制度不相協調的問題。

 此類案件主要涉及到商標法第三十條的適用問題，因此，回應上述問題還需從商標法第三十條的立法目的入手。該規定的核心在于避免混淆，處理在先商標注冊人公司注銷情形下的在后商標注冊問題，也應從“混淆可能性”的角度考慮。由于商標主體資格消亡且無繼受主體的，使用幾率會非常低，在后申請商標若投入使用一般不會與在先商標同時出現在市場上，因而導致混淆的可能性較低。如此能夠解決商標法第三十條規定的“混淆可能性”問題，且不與商標注銷、撤銷等商標滅失制度直接沖突。在“探路者”案中，法院認為：“探路者廣告公司的企業主體資格消亡至今長達八年之久的時間內，也無任何單位或個人承繼引證商標專用權，故本院推定引證商標已經連續多年未實際使用。在此情況 下，核準申請商標注冊并不會與引證商標構成實際的市場權利沖突，也不存在相關市場的普通消費者在施以一般注意力的情況下，對兩商標可能或實際產生混淆或誤認的結果。”[5]同樣，在 “ANNA'S”商標案中，法院認為，“雖然引證商標一目前仍為注冊商標，但因其權利主體已消滅，其已成為一枚無人使用并主張權利的商標，客觀上不可能與申請商標共存于市場，申請商標的注冊和使用不會因引證商標一而導致相關公眾混淆誤認，因此，引證商標一不應再構成申請商標可以獲得中國領土延伸保護的權利障礙。”[6]

值得注意的是，“商標注冊人死亡或者終止的，未必一定沒有繼受人”[7]，相關的自然人或法人在履行相應的法律手續后完全可以繼受該商標。此外，還有可能進行過許可備案或質押登記。也就是說，引證商標注冊人已經注銷的，不 能完全排除“混淆可能性”，比如商標未必沒有繼受人，或者存在許可、質押等情況，在案證據不易查明等。但此處需要強調的是，“混淆可能性”不在于絕對意義上的“有”或“無”，而 在于程度的高與低。通過公司注銷時間長短等因素，仍可推斷混淆性程度高低，從而對案件作出判斷。比如在上述“探路者”案中，法院考慮了引證商標注冊人“企業主體資格消亡至今長達八年之久的時間內，也無任何單位或個人承繼引證商標專用權”，進而推定引證商標已經連續多年未實際使用。在“Balong”案中，法院審理時引證商標注冊人注銷時間已經九年多，這期間引證 商標權利狀態未發生過任何變化，說明該商標被繼受或使用的可能性非常低。

綜上，筆者認為，引證商標注冊人主體資格消亡的，對于申請商標是否應當予以注冊，更好的選擇是從商標法第三十條的立法本意出發，側重于從“混淆可能性”的角度進行處理。如果注冊人主體資格消亡時間較長，且沒有其他信息顯示商標被繼受取得或使用的，可以認為引證商標投入使用的可能性很低，與申請商標共存于市場從而導致混淆的可能性低，從而對申請商標予以核準注冊。

注釋 ：

[1]參見（2015）京知行初字第568號判決書。

[2]參見（2015）高行（知）終字第2492號判決書。

[3]參見黃暉：《商標法》，法律出版社，2016年1月第 2版，第21頁。

[4]參見(2015)京知行初字第5060號，第(2016)京行終 1682號判決書。

[5]參見(2010)一中知行初字第1259號，(2011)高行終字 第714號判決書。

[6]參見(2015)高行(知)終字第107號判決書。

[7]參見黃暉：《商標法》，法律出版社，2016年1月第 1版，第99頁。