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一、案情 

原告華為技術(shù)有限公司于2013年2月28日申請第12204181號“Balong”商標，指定使用商品為第9類：芯片(集成電路)、移動通信產(chǎn)品用芯片(集成電路)、電子芯片、印刷電路、數(shù)碼相框用芯片(集成電路)、平板電腦用芯片(集成電路)、調(diào)制解調(diào)器用芯片(集成電路)。商標局審查認為，該商標與第3891099號“BAOLONG及圖”（以下簡稱“引證商標”）在英文字母構(gòu)成、呼叫等方面近似，指定商品構(gòu)成類似。申請商標與引證商標若在上述商品上共存，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認，已構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。 

上述申請商標使用產(chǎn)品Balong710自2009年推出，至2013年被全球TD-LTE（中國運營商主推的4G LTE技術(shù)）聯(lián)盟GTI評選為最佳LTE芯片，極大推進了國內(nèi)TD-LTE產(chǎn)業(yè)成熟和商用，使用Balong710芯片的終端產(chǎn)品在全球100多個國家廣泛商用。因此，華為技術(shù)有限公司決定通過復審進一步爭取注冊。

 針對因在先商標相沖突的駁回，通常的復審思路為：通過闡述商標標識不近似、商品不類似等，闡述商標注冊后使用不會導致混淆和誤認。對于該復審理由，商標評審委員會（下稱商評委）裁定認為：申請商標與第3891099號 “BAOLONG及圖”商標在英文字母構(gòu)成、呼叫等方面近似，已構(gòu)成近似商標。申請商標指定使用的所有商品與引證商標核定使用的“熱離子燈和管”屬于類似商品。申請商標與引證商標若在上述商品上共存，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認，已構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標。華為公司提交的證據(jù)不足以證明申請商標可與引證商標相區(qū)分。因此駁回申請商標在復審商品上的注冊申請。 

在提起行政訴訟過程中，代理律師發(fā)現(xiàn)，引證商標注冊人泉州寶隆機電設(shè)備貿(mào)易有限公司已經(jīng)于2006年4月19日注銷。此外，調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，引證商標自2006年4月14日注冊以來一直無權(quán)利狀態(tài)變化的情況，也沒有使用記錄。因此，向法院提出，引證商標已無其他主體繼受權(quán)利，不再有使用可能性，應當不再構(gòu)成權(quán)利障礙。并向法院提交了加蓋有福建省工商局企業(yè)檔案查詢專用章的《注銷內(nèi)資企業(yè)登記基本情況表》，其中記載，引證商標注冊人泉州寶隆機電設(shè)備貿(mào)易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機關(guān)核準注銷。 

人民法院經(jīng)審理認為[1]：根據(jù)原告在訴訟階段提交的引證商標注冊人的工商登記資料和存檔信息可知，引證商標的注冊人泉州寶隆機電設(shè)備貿(mào)易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機關(guān)核準注銷，其作為法律主體的資格已經(jīng)滅失。在此情況下，鑒于并無證據(jù)顯示引證商標被新的權(quán)利主體所承繼。故雖然引證商標目前仍為有效商標，但該商標專用權(quán)已失去權(quán)利基礎(chǔ)，不應再構(gòu)成申請商標獲準注冊的權(quán)利障礙。因此，被訴決定作出的事實依據(jù)現(xiàn)已發(fā)生變化，本院依據(jù)新證據(jù)所證明的事實對該決定的認定結(jié)論予以糾正。 

此后，被告商評委提起上訴，二審法院審理認為[2]：華為公司在訴訟階段提交的引證商標注冊人的工商登記資料和存檔信息可以證明，引證商標的注冊人泉州寶隆機電設(shè)備貿(mào)易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機關(guān)核準注銷，其作為法律主體的資格已經(jīng)滅失。同時，本案并無證據(jù)表明引證商標已經(jīng)依法有效轉(zhuǎn)讓，故即便引證商標在形式上構(gòu)成注冊商標，但由于其權(quán)利主體的缺失至今已達數(shù)年，導致其不能形成有效的注冊商標專用權(quán)，也不宜作為他人申請注冊相同或類似商標的障礙，故原審法院認定引證商標不應再構(gòu)成申請商標獲準注冊的權(quán)利障礙，并根據(jù)被訴決定作出后已發(fā)生變化的事實依糾正 其審查結(jié)論并無不當。

二、評析

在我國商標注冊實踐中，商標局依據(jù)商標法第三十條規(guī)定，判定申請商標與他人在相同或類似商品上已注冊或獲得初審公告的商標構(gòu)成相同或近似商標，對申請商標予以駁回，這一駁回理由在所有商標駁回情形中所占比例最高。 處理此類駁回復審案件的思路，主要是申請商標的注冊和使用是否會導致消費者將其與引證商標相混淆，具體思路為：第一，申請商標與引證商標標識是否相同或近似；第二，兩商標指定使用商品是否構(gòu)成相同或類似。按照這一思路，本案申請商標“BALONG”與引證商標文字部分 “BAOLONG”僅相差一個字母，已構(gòu)成近似商標。申請商標指定使用的“芯片(集成電路)”等商品，與引證商標核定使用的“熱離子燈和管” 商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消 費群體等方面相同或相近，已構(gòu)成類似商品。申請商標注冊和使用可能會使消費者產(chǎn)生混淆和誤認，依法應當不予核準注冊。 

但本案的特殊之處在于，引證商標注冊人已被工商行政管理機關(guān)核準注銷，作為法律主體的資格已經(jīng)滅失，且無證據(jù)顯示引證商標被新的權(quán)利主體所承繼。而商標構(gòu)成要素包括主體、對象和標志三個方面，商標權(quán)利的成立，有賴于權(quán)利主體的實際存在。商標法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌�組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。商標 “是由使用商標的主體（人）、商標使用的對象 （物）以及組成商標的標志（志）三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素缺一個不可，相互關(guān)聯(lián)共同組成一個完整的商標。”[3]因而，本案引證商標雖仍為形式上的有效商標，但由于注冊人的主體資格喪失，已缺少商標三要素中的主體要素，不再構(gòu)成完整的商標權(quán)利。基于此，本案另辟蹊徑，基于引證商標注冊人已經(jīng)注銷的事實，認定引證 商標不再構(gòu)成申請商標獲準注冊的權(quán)利障礙。

顯然，本案處理思路更加注重對問題的實質(zhì)性解決，更好地回應了市場發(fā)展對于有限商標資源的需求，并節(jié)省商標審查的行政及司法資源。商標的生命在于使用，商標經(jīng)使用所帶來的商譽價值才更值得關(guān)注和保護，本案原告已經(jīng)大量使用申請商標并需要盡快注冊該商標，而引證商標注冊人已經(jīng)注銷且商標無繼受主體，幾乎無使用可能而不再具有予以保護的價值。在這種情況下，法院在處理思路上，并沒有要求申請人另行對引證商標啟動注銷或撤銷等程序使得引證商標權(quán)利喪失，再對申請商標予以通過。

與本案類似，也有一些案件從商標基本功能入手，認為商標注冊人注銷的，該商標區(qū)分商品來源的基本功能也隨之喪失，因而不再構(gòu)成障 礙。在“ET及圖”商標案中，法院認為，“相關(guān)公眾通過商標區(qū)分商品來源。商標、商品與商品 的生產(chǎn)者、經(jīng)營者具有對應關(guān)系。如果商標注冊人已不存在，則該商標區(qū)分商品來源的功能亦隨之喪失。對于因商標權(quán)利人已不存在而喪失商標應有功能的商標而言，其已不能作為在先商標阻礙申請商標的注冊。”[4]

三、進一步的思考

上述處理思路，遺留了這樣一個問題：盡管引證商標注冊人已注銷，但引證商標畢竟仍為形式上的有效注冊商標，而我國的商標法制度中針對注冊商標權(quán)利滅失設(shè)置了注銷、無效、撤銷等制度，在引證商標尚為注冊商標的情況下，對申請商標直接通過，是否存在與商標注銷、撤銷等商標滅失制度不相協(xié)調(diào)的問題。

 此類案件主要涉及到商標法第三十條的適用問題，因此，回應上述問題還需從商標法第三十條的立法目的入手。該規(guī)定的核心在于避免混淆，處理在先商標注冊人公司注銷情形下的在后商標注冊問題，也應從“混淆可能性”的角度考慮。由于商標主體資格消亡且無繼受主體的，使用幾率會非常低，在后申請商標若投入使用一般不會與在先商標同時出現(xiàn)在市場上，因而導致混淆的可能性較低。如此能夠解決商標法第三十條規(guī)定的“混淆可能性”問題，且不與商標注銷、撤銷等商標滅失制度直接沖突。在“探路者”案中，法院認為：“探路者廣告公司的企業(yè)主體資格消亡至今長達八年之久的時間內(nèi)，也無任何單位或個人承繼引證商標專用權(quán)，故本院推定引證商標已經(jīng)連續(xù)多年未實際使用。在此情況 下，核準申請商標注冊并不會與引證商標構(gòu)成實際的市場權(quán)利沖突，也不存在相關(guān)市場的普通消費者在施以一般注意力的情況下，對兩商標可能或?qū)嶋H產(chǎn)生混淆或誤認的結(jié)果。”[5]同樣，在 “ANNA'S”商標案中，法院認為，“雖然引證商標一目前仍為注冊商標，但因其權(quán)利主體已消滅，其已成為一枚無人使用并主張權(quán)利的商標，客觀上不可能與申請商標共存于市場，申請商標的注冊和使用不會因引證商標一而導致相關(guān)公眾混淆誤認，因此，引證商標一不應再構(gòu)成申請商標可以獲得中國領(lǐng)土延伸保護的權(quán)利障礙。”[6]

值得注意的是，“商標注冊人死亡或者終止的，未必一定沒有繼受人”[7]，相關(guān)的自然人或法人在履行相應的法律手續(xù)后完全可以繼受該商標。此外，還有可能進行過許可備案或質(zhì)押登記。也就是說，引證商標注冊人已經(jīng)注銷的，不 能完全排除“混淆可能性”，比如商標未必沒有繼受人，或者存在許可、質(zhì)押等情況，在案證據(jù)不易查明等。但此處需要強調(diào)的是，“混淆可能性”不在于絕對意義上的“有”或“無”，而 在于程度的高與低。通過公司注銷時間長短等因素，仍可推斷混淆性程度高低，從而對案件作出判斷。比如在上述“探路者”案中，法院考慮了引證商標注冊人“企業(yè)主體資格消亡至今長達八年之久的時間內(nèi)，也無任何單位或個人承繼引證商標專用權(quán)”，進而推定引證商標已經(jīng)連續(xù)多年未實際使用。在“Balong”案中，法院審理時引證商標注冊人注銷時間已經(jīng)九年多，這期間引證 商標權(quán)利狀態(tài)未發(fā)生過任何變化，說明該商標被繼受或使用的可能性非常低。

綜上，筆者認為，引證商標注冊人主體資格消亡的，對于申請商標是否應當予以注冊，更好的選擇是從商標法第三十條的立法本意出發(fā)，側(cè)重于從“混淆可能性”的角度進行處理。如果注冊人主體資格消亡時間較長，且沒有其他信息顯示商標被繼受取得或使用的，可以認為引證商標投入使用的可能性很低，與申請商標共存于市場從而導致混淆的可能性低，從而對申請商標予以核準注冊。

注釋 ：

[1]參見（2015）京知行初字第568號判決書。

[2]參見（2015）高行（知）終字第2492號判決書。

[3]參見黃暉：《商標法》，法律出版社，2016年1月第 2版，第21頁。

[4]參見(2015)京知行初字第5060號，第(2016)京行終 1682號判決書。

[5]參見(2010)一中知行初字第1259號，(2011)高行終字 第714號判決書。

[6]參見(2015)高行(知)終字第107號判決書。

[7]參見黃暉：《商標法》，法律出版社，2016年1月第 1版，第99頁。