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從相關公眾一般注意力角度談
商標的近似審查標準
——以第23451503號、第23449960號圖形商標為例

商標審查是商標行政部門對待審商標作出是否準予注冊具體行政行為的重要環節，是申請人是否取得商標專用權保護的前提。商標近似性審查是審查工作中的主要內容，目的是在待審商標與引證商標間作出是否近似的結論，雖有較為統一的判斷規則，即以相關公眾的一般注意力為標準，并采取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標志本身是否相同或者近似，同時考慮商標本身顯著性、在先商標知名度等因素，但在實際操作中更具有主觀性和靈活性。對此，筆者將通過一個典型案例談談一般公眾注意力對商標近似審查判斷的影響。

一、案例概況

商標一：第23451503號商標，申請人：深圳市某有限公司，指定使用在第35類的廣告宣傳、為零售目的在通訊媒體上展示商品、為消費者提供商業信息和建議、市場營銷、進出口代理、替他人推銷、人事管理咨詢、為商業或廣告目的編制網頁索引、藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發服務、自動售貨機出租上。

商標二：第23449960號商標，申請人：天津某生物科技有限公司，指定使用在第35類的廣告、通過網站提供商業信息、替他人采購、為商品和服務的買賣雙方提供在線市場、進出口代理、人事管理咨詢、在計算機數據庫中更新和維護數據、藥品零售或批發服務、衛生制劑零售或批發服務、會計上。

以上商標申請注冊類別相同，且指定使用的服務項目也相同或類似，對于該類情形，因審查員對商標近似審查標準的理解不同，導致對兩商標是否近似、是否區別明顯等問題的判斷也不相同，為此，筆者所在單位專門就此問題向社會公眾進行了相關調研。

二、調研情況

此次調研，筆者為了解不同社會公眾的判斷標準，通過將兩商標標識置于相同商品或服務上，采取圖形要素隔離比對、整體觀察比對等方法，分別向無利害關系的100名社會一般公眾和有利害關系的9名相關公眾進行了采訪調查，并得出以下調研結果。

（一）社會一般公眾近似判斷結果

社會一般公眾中，有42人認為近似，原因是兩商標的整體外形輪廓近似；有56人認為區別明顯，原因是商標顯著要素差異大，不會導致混淆或誤認；有2人結論不確定，原因是認為自身注意力的不同會導致近似判斷結果的不同。

（二）相關公眾近似判斷結果

相關公眾中，均認為標識差異明顯，不會產生混淆或誤認，原因是商品或服務與自身利害關系較大，購買時會仔細核對識別。

三、調研結論

（一）商標近似判斷，應當以相關公眾的一般注意力為標準。

根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條和第十條規定：相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者；認定商標相同或者近似，應當以相關公眾的一般注意力為標準。

由于商標的作用主要在于區分商品的來源，如果一般消費者或經營者從不與該產品發生任何聯系，那么商標是否近似、是否會產生混淆或誤認，對其而言就無關緊要，因為他們與該產品不可能具有任何利害關系，那么以其一般注意力為標準進行近似判斷得出的結論，應當僅做參考或直接忽略，所以對商標審查而言，也就不用考慮。

（二）商品或服務的價值對相關公眾的一般注意力有重大影響

相關公眾在高決策類產品上和在低決策類產品上的近似判斷標準有明顯不同。高決策類的商品往往是一些價值較高，需要多方對比、考察、討論才能做出決定的商品，因此在購買時會集中更多的注意力，混淆誤認的概率較低。而服務類產品，相關公眾則會更注重服務的內容和質量，對標識的注意力和品牌需求度會弱化，由于相關公眾的一般注意力較高，所以混淆或誤認的情況也較少；低決策類的產品，通常都是一些較便宜、價值較低的產品，相關公眾在購買時往往注意力較弱，購買決定較為草率和隨意，混淆或誤認商標的概率自然就較大。

具體到本案，兩個商標申請人申請注冊的商標指定使用的服務項目具有針對性、專業性、非普遍性的特點，受眾范圍較窄，屬于高決策類產品，而高決策類服務產品的受眾更加注重服務內容和質量，在確定購買以前，相較于商品類商標而言，其更加注重調查研究該企業的名稱、服務本身的品質，一般不會做出倉促購買的決定，與社會一般公眾相比，他們混淆商品或服務來源的概率就較低。

四、調研啟示

通過此次調研，筆者認為，今后商標審查工作應更加科學化、現實化。一是要注意審查方法，審查員要盡量弱化自身主觀性的、情緒化的意見，盡可能做到客觀公正，并采取整體觀察與對比主要部分的方法進行審查判斷；二是要注意審查角度，商標的特點在于其區別性，意義在于能使消費者區分商品和服務來源，因此，商標近似審查時，應始終站在相關公眾的角度來判斷該商標是否足以引起相關公眾的混淆或誤認；三是要注意聯系指定商品項目，如本文所述，產品不同，相關公眾注意力不同，判斷商標是否近似的標準也就不同，因此，只有將商標與具體指定使用的商品或服務聯系起來，才能作出最為貼切的審查結論。