為維護商標權利狀態的相對穩定，鼓勵商標權利人做大商標，《商標法》第四十五條第一款規定了注冊商標的可爭議期限。然而，因條文本身的疏漏，使得爭議期條款在一定程度上鼓勵了惡意搶注行為的發生，并且對于商標成為不可爭議商標后的后續問題的處理，法律也未作規定。筆者從商標注冊人主觀認識角度入手討論對《商標法》爭議期條款的完善，并結合喬丹案，探討不可爭議商標后續侵權及混淆問題的處理方式。
一、《商標法》爭議期條款的適用范圍
關于爭議期條款的適用范圍，現行《商標法》第四十五條第一款[1]規定了注冊商標在特定理由下的可爭議期限。與《商標法》第三十三條對照來看，《商標法》對于五年可爭議期限的規定僅適用于因拒絕注冊的相對理由而產生的注冊商標爭議，而不包括基于拒絕注冊的絕對理由而產生的注冊商標爭議，這是首先需要明確的。
為何《商標法》第四十五條第一款會對爭議理由進行這樣的限制，這需要從爭議期條款存在的合理性說起。爭議期條款的立法理念類似于民法中的訴訟時效規則，也即，從個體角度，法律不保護在權利上睡眠的人；從經濟秩序角度，爭議期條款也維護了注冊商標的穩定性。
然而，不同于民法的私法屬性，商標注冊常常涉及公共利益。在法益權衡的過程中，我們不難發現，缺乏顯著性的商標、具有功能性的商標動搖了注冊商標的根本屬性，而《商標法》第十條所列情形則嚴重侵犯公共利益，甚至可能產生政府間糾紛，將拒絕注冊的絕對理由排除在爭議期條款的應用范圍之外也在情理之中。
另外，根據《商標法》第五十五條第二款以及第四十七條第一款，現行《商標法》對撤銷和無效進行了嚴格的區分。而在爭議期條款中，《商標法》第四十五條第一款明確規定，五年的可爭議期限僅適用于無效情形，對于諸多可撤銷情形而言（例如商標的通用名稱化），爭議期條款并不適用。
綜上，對于爭議期條款的適用要件，可以作如下理解：1.基于拒絕注冊的相對理由；2.自商標注冊之日起五年內；3.異議人為在先權利人或利害關系人；4.僅適用于無效情形；5.針對惡意注冊的情形，馳名商標的所有人不受五年的時間限制。
二、《商標法》爭議期條款存在的疏漏
爭議期條款相關規定來源于《巴黎公約》第六條之二，需要注意的是，《巴黎公約》第六條之二的調整對象是馳名商標，而我國的爭議期條款針對的對象是所有的注冊商標。很顯然，我國《商標法》的爭議期條款在《巴黎公約》的基礎上進行了一定的延伸和拓展，《巴黎公約》并不反對這樣的延伸和拓展，此時需要討論的是，《商標法》對《巴黎公約》的改進是否是符合法理且合適的。
根據《商標法》第四十五條第一款規定，第一，除馳名商標外，爭議期的適用并不考慮商標注冊人的主觀狀態；第二，在期限計算上，以商標注冊日為準，在先權利人或利害關系人知曉與否不作為考慮因素；第三，一個商標成了不可爭議商標并不代表這樣的商標不存在侵權或混淆的可能，我們仍然需要考慮后續問題的處理。
也就是說，首先，根據現行《商標法》的規定，惡意搶注人只要謹小慎微度過最初的五年，維持商標的使用但又不做大商標的知名度，就有極大的可能性在在先權利人或利害關系人不知道也不應當知道的情況下獲得一個不可爭議商標。[2]這樣的規定一方面變相鼓勵惡意搶注行為的發生，另一方面也與《商標法》第七條第一款規定的誠實信用原則相違背。其次，不可爭議商標是否意味著商標可以繼續使用？還是說不可爭議商標只是意味著禁用權？如果可以繼續使用，侵權及混淆問題該如何處理？如果只是禁用權，不可爭議商標侵犯在先權利就應當立即停止侵權，而商標的價值恰恰在于使用，不能使用的不可爭議商標其意義又在哪里？關于這一問題，筆者將在后文結合喬丹案進行具體闡述。
三、對《商標法》爭議期條款的完善
（一）商標注冊人的主觀狀態
在上文的論述中我們已經明確，爭議期條款的立法目的主要有兩方面：一是維持商標注冊的相對穩定，從而達到維護經濟秩序的目的；二是督促在先權利人或利害關系人積極行使權利。與此同時，我們又要防止投機者借爭議期條款大肆進行惡意搶注，因此，法律需要規制的是注冊人的惡意搶注行為，商標注冊人的主觀狀態無疑是非常重要的考量因素。
1、商標注冊人善意
商標注冊人善意，即注冊人在商標注冊前不知道，也不應當知道自己所申請注冊的商標存在拒絕注冊的相對理由，而是本著誠實經營的目的進行商標注冊。在此種情況下，注冊人盡到注意義務，在主觀方面沒有瑕疵，因此也不需要考慮惡意搶注的可能性及規制方法，適用現在的爭議期條款完全能夠實現最初的立法目的。
需要特別討論的是，在商標注冊人善意的情況下，是否需要研究在先權利人或利害關系人對于侵權事實的主觀認識情況。類比民法中的訴訟時效規則，《商標法》規定的五年可爭議期類似于民法中的二十年最長訴訟時效，對于在先權利人或利害關系人的主觀認識情況《商標法》不作考慮。這樣的規定合適與否，涉及法益權衡。商標權作為無形財產權，其價值的穩定性遠遠不及有形財產。商標權一旦被宣告無效，其價值隨即喪失殆盡，而有形財產的消亡通常是緩慢的，其價值的穩定性也更高。如果法律不給予商標權一定的保障，商標權將長期處在隨時被無效的風險中，商標權人長期經營所累積的商譽極有可能在一夜之間化為烏有，這樣的高風險將直接導致商標權人不愿意做大自己的商標，這對于經濟發展而言是極大的障礙。
至此，需要厘清的有以下三點：一是商標權需要一定的穩定性；二是在先權利人或利害關系人需要有合理的主張權利的機會；三是善意注冊人沒有過錯，自然不需要為自己毫無過錯的行為承擔更多義務。
《商標法》將可爭議期限確定為五年，不考慮在先權利人或利害關系人對侵權事實的主觀認識情況，一方面提升了商標權的穩定性，另一方面也給予了在先權利人或利害關系人一定的維權機會。需要承認的是，這樣的維權機會并不充分，而善意注冊人的商標權也并非一經注冊就有絕對的穩定。從短期來看，法律傾向于維護在先權利人或利害關系人的正當權益；從長期來看，法律更傾向于維護商標權的穩定性。每一方的權利雖都受到一定程度的限制，但從整體來看，卻實現了相對公平。因此，筆者認為，在商標注冊人善意的情況下，適用現在的爭議期規則進行規制是合適的。
2、商標注冊人惡意
商標注冊人惡意，即注冊人在商標獲得注冊前知道或應當知道自己所申請注冊的商標存在拒絕注冊的相對理由，注冊人在申請時放任這種情況的存在，僥幸獲得注冊，在此種情況下，注冊人在主觀方面有重大瑕疵。而《商標法》第四十五條第一款并未就商標注冊人在申請時的主觀情況進行細分，同樣賦予惡意注冊的商標較強的穩定性，這一點值得商榷。
需要強調的是，并不是所有的在先權利人或利害關系人都能及時獲知自己的合法權益受到侵害，通常情況下，判斷在先權利人或利害關系人是否存在權利懈怠，應當從在先權利人或利害關系人知道或應當知道自己的權益受侵害之日起計算期限，而非從權益實際受侵害之日起計算期限。根據《商標法》第四十五條第一款，爭議期限的起算時間是商標注冊之日，也即通常的權益實際受侵害之日，而不考慮在先權利人或利害關系人的知曉情況。在很多情況下，在先權利人或利害關系人并不進行商業活動，更不會定期進行商標檢索，在五年期內對侵權事實一無所知也在情理之中。上文提及，為維護商標權的相對穩定，鼓勵善意注冊人做大商標，在部分犧牲在先權利人或利害關系人合法權益的情況下規定五年的商標可爭議期限是可以接受的，但對于惡意注冊人而言，為惡意注冊人提供同樣的強保護，尤其以部分犧牲相對方的合法權益為代價，這非常不合適。
筆者認為，法律需要賦予善意注冊的商標以較強的穩定性，卻無需為惡意注冊的商標提供同樣的穩定性。惡意注冊人在申請時明知或應當知道自己的申請存在瑕疵，在完全有能力更換所申請的商標，避免權益侵害的情況下，依然選擇放任這樣的瑕疵存在，就應當為自己的惡意承擔更多的責任。善意注冊的商標由法律賦予較高的穩定性，而惡意注冊的商標，其穩定性應當交由在先權利人或利害關系人決定。
依筆者的淺見，較為合適的做法是，若商標系惡意注冊，在先權利人或利害關系人自知道或應當知道權益受侵害之日起一定期限內，可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。也就是說，惡意注冊的商標獲得較強穩定性的前提是在先權利人或利害關系人的權利懈怠，而非簡單的注冊滿五年。
（二）注冊商標成為不可爭議商標后的后續爭議
商標成為不可爭議商標意味著在先權利人或利害關系人失去了請求商標評審委員會宣告注冊商標無效的機會，但成為不可爭議商標后，后續侵權及混淆可能性爭議該如何處理，法律并沒有明確規定，這是當下亟待解決的問題。
1、后續侵權問題
以“喬丹”系列商標行政糾紛案為例。邁克爾·杰弗里·喬丹（下稱喬丹）在最高人民法院行政再審案件[3]中推翻的只是喬丹體育股份有限公司（下稱喬丹體育）的部分邊緣商標，喬丹體育在中國經營已久，其核心商標因超過五年可爭議期限而成為不可爭議商標，喬丹已無法通過無效程序進行維權。[4]值得注意的是，雖然“喬丹”相關核心商標已成為不可爭議商標，但這些商標侵犯喬丹在先姓名權的侵權事實仍然存在，這里就存在著不可爭議商標與侵權認定間的矛盾。
為使問題更清晰，可以作如下推演：根據知識產權法基本理論，商標權是一項禁止權，[5]喬丹體育有權阻止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，至于喬丹體育作為商標權人是否有權使用“喬丹”系列商標則取決于《憲法》及其它法律的規定�，F“喬丹”系列商標侵犯籃球明星喬丹的姓名權，盡管“喬丹”系列商標已成為不可爭議商標，但根據《民法通則》第一百二十條關于侵犯姓名權的相關規定，應當停止侵權。如此一來，爭議期條款失去了其存在的價值，在先權利人完全可以通過民事程序規避《商標法》的五年期規定。
這一部分內容法律沒有直接規定，結合前文對于商標注冊人主觀狀態的分析及對爭議期條款的修改建議，依筆者之淺見，為尋求兩方利益平衡，當不可爭議商標[6]與在先權利人的在先權利存在沖突，從維護注冊商標穩定性角度考慮，比較可行的做法是，規定在先權利人與商標權人之間存在權利的強制許可關系，[7]從維護在先權利人合法權益的角度，商標權人需要支付在先權利人合理的許可費。
2、后續混淆問題
與后續侵權問題類似，商標成為不可爭議商標并不代表它不存在混淆的問題。存在瑕疵的不可爭議商標同樣可能使消費者對商品的原產地產生誤認，或者使消費者在該商標與在先注冊商標或未注冊馳名商標間產生混淆。《商標法》第十三條第二款和第三款、第十六條第一款以及第三十條所描述的情況未經及時處理都有可能成為不可爭議商標存在混淆問題的原因。關于這一問題的處理思路，首先，我們需要確保不可爭議商標在通常情況下能夠維持注冊及正常使用；其次，在混淆問題的解決思路上，可以考慮商標共存，為在后注冊的商標附加一定的區別性標識，以防止消費者產生混淆。
四、結語
《商標法》規定爭議期條款的立法目的是為維護經濟秩序的穩定，但因條文本身的疏漏，使得爭議期條款在一定程度上鼓勵了惡意搶注行為的發生。為彌補條文漏洞，真正使爭議期條款發揮其價值，筆者認為，應當對商標注冊人在注冊時的主觀狀態進行區分討論，維持善意注冊人的保護水平，讓惡意注冊人承擔更多的不確定風險。在后續問題的處理上，以強制許可及許可費替代停止侵權的法律后果，以附加區別性標識防止混淆的發生，是更為穩妥且公平的解決方式。
作者單位：華東政法大學
注釋： [1]《商標法》第45條第1款：已經注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。 [2]尤其在侵犯在先權利方面，在先權利人既無經商的打算，也自然不會定期進行商標檢索。 [3]參見最高人民法院行政判決書（2016）最高法行再27號。 [4]蔣政：《喬丹體育被判商標侵權，敲響知識產權警鐘》，載中國經營報2016年12月12日第42版。 [5]王遷著：《知識產權法教程（第五版）》，中國人民大學出版社2016年版，第8頁。 [6]結合前文的論述及修改建議，此處的“不可爭議商標”主要可細分為兩種：一是善意注冊的商標經過五年期成為不可爭議商標；二是惡意注冊的商標因在先權利人的權利懈怠而成為不可爭議商標。 [7]也即，，法律強制將在先權利人的在先權利許可給商標注冊人進行商業利用。
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