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一、案情 

原告華為技術(shù)有限公司于2013年2月28日申請第12204181號“Balong”商標(biāo)，指定使用商品為第9類：芯片(集成電路)、移動通信產(chǎn)品用芯片(集成電路)、電子芯片、印刷電路、數(shù)碼相框用芯片(集成電路)、平板電腦用芯片(集成電路)、調(diào)制解調(diào)器用芯片(集成電路)。商標(biāo)局審查認(rèn)為，該商標(biāo)與第3891099號“BAOLONG及圖”（以下簡稱“引證商標(biāo)”）在英文字母構(gòu)成、呼叫等方面近似，指定商品構(gòu)成類似。申請商標(biāo)與引證商標(biāo)若在上述商品上共存，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，已構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標(biāo)。 

上述申請商標(biāo)使用產(chǎn)品Balong710自2009年推出，至2013年被全球TD-LTE（中國運(yùn)營商主推的4G LTE技術(shù)）聯(lián)盟GTI評選為最佳LTE芯片，極大推進(jìn)了國內(nèi)TD-LTE產(chǎn)業(yè)成熟和商用，使用Balong710芯片的終端產(chǎn)品在全球100多個國家廣泛商用。因此，華為技術(shù)有限公司決定通過復(fù)審進(jìn)一步爭取注冊。

 針對因在先商標(biāo)相沖突的駁回，通常的復(fù)審思路為：通過闡述商標(biāo)標(biāo)識不近似、商品不類似等，闡述商標(biāo)注冊后使用不會導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)。對于該復(fù)審理由，商標(biāo)評審委員會（下稱商評委）裁定認(rèn)為：申請商標(biāo)與第3891099號 “BAOLONG及圖”商標(biāo)在英文字母構(gòu)成、呼叫等方面近似，已構(gòu)成近似商標(biāo)。申請商標(biāo)指定使用的所有商品與引證商標(biāo)核定使用的“熱離子燈和管”屬于類似商品。申請商標(biāo)與引證商標(biāo)若在上述商品上共存，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，已構(gòu)成使用在同一種或者類似商品上的近似商標(biāo)。華為公司提交的證據(jù)不足以證明申請商標(biāo)可與引證商標(biāo)相區(qū)分。因此駁回申請商標(biāo)在復(fù)審商品上的注冊申請。 

在提起行政訴訟過程中，代理律師發(fā)現(xiàn)，引證商標(biāo)注冊人泉州寶隆機(jī)電設(shè)備貿(mào)易有限公司已經(jīng)于2006年4月19日注銷。此外，調(diào)查還發(fā)現(xiàn)，引證商標(biāo)自2006年4月14日注冊以來一直無權(quán)利狀態(tài)變化的情況，也沒有使用記錄。因此，向法院提出，引證商標(biāo)已無其他主體繼受權(quán)利，不再有使用可能性，應(yīng)當(dāng)不再構(gòu)成權(quán)利障礙。并向法院提交了加蓋有福建省工商局企業(yè)檔案查詢專用章的《注銷內(nèi)資企業(yè)登記基本情況表》，其中記載，引證商標(biāo)注冊人泉州寶隆機(jī)電設(shè)備貿(mào)易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷。 

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為[1]：根據(jù)原告在訴訟階段提交的引證商標(biāo)注冊人的工商登記資料和存檔信息可知，引證商標(biāo)的注冊人泉州寶隆機(jī)電設(shè)備貿(mào)易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷，其作為法律主體的資格已經(jīng)滅失。在此情況下，鑒于并無證據(jù)顯示引證商標(biāo)被新的權(quán)利主體所承繼。故雖然引證商標(biāo)目前仍為有效商標(biāo)，但該商標(biāo)專用權(quán)已失去權(quán)利基礎(chǔ)，不應(yīng)再構(gòu)成申請商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的權(quán)利障礙。因此，被訴決定作出的事實(shí)依據(jù)現(xiàn)已發(fā)生變化，本院依據(jù)新證據(jù)所證明的事實(shí)對該決定的認(rèn)定結(jié)論予以糾正。 

此后，被告商評委提起上訴，二審法院審理認(rèn)為[2]：華為公司在訴訟階段提交的引證商標(biāo)注冊人的工商登記資料和存檔信息可以證明，引證商標(biāo)的注冊人泉州寶隆機(jī)電設(shè)備貿(mào)易有限公司于2006年4月19日已被工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷，其作為法律主體的資格已經(jīng)滅失。同時，本案并無證據(jù)表明引證商標(biāo)已經(jīng)依法有效轉(zhuǎn)讓，故即便引證商標(biāo)在形式上構(gòu)成注冊商標(biāo)，但由于其權(quán)利主體的缺失至今已達(dá)數(shù)年，導(dǎo)致其不能形成有效的注冊商標(biāo)專用權(quán)，也不宜作為他人申請注冊相同或類似商標(biāo)的障礙，故原審法院認(rèn)定引證商標(biāo)不應(yīng)再構(gòu)成申請商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的權(quán)利障礙，并根據(jù)被訴決定作出后已發(fā)生變化的事實(shí)依糾正 其審查結(jié)論并無不當(dāng)。

二、評析

在我國商標(biāo)注冊實(shí)踐中，商標(biāo)局依據(jù)商標(biāo)法第三十條規(guī)定，判定申請商標(biāo)與他人在相同或類似商品上已注冊或獲得初審公告的商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)，對申請商標(biāo)予以駁回，這一駁回理由在所有商標(biāo)駁回情形中所占比例最高。 處理此類駁回復(fù)審案件的思路，主要是申請商標(biāo)的注冊和使用是否會導(dǎo)致消費(fèi)者將其與引證商標(biāo)相混淆，具體思路為：第一，申請商標(biāo)與引證商標(biāo)標(biāo)識是否相同或近似；第二，兩商標(biāo)指定使用商品是否構(gòu)成相同或類似。按照這一思路，本案申請商標(biāo)“BALONG”與引證商標(biāo)文字部分 “BAOLONG”僅相差一個字母，已構(gòu)成近似商標(biāo)。申請商標(biāo)指定使用的“芯片(集成電路)”等商品，與引證商標(biāo)核定使用的“熱離子燈和管” 商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消 費(fèi)群體等方面相同或相近，已構(gòu)成類似商品。申請商標(biāo)注冊和使用可能會使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，依法應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊。 

但本案的特殊之處在于，引證商標(biāo)注冊人已被工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注銷，作為法律主體的資格已經(jīng)滅失，且無證據(jù)顯示引證商標(biāo)被新的權(quán)利主體所承繼。而商標(biāo)構(gòu)成要素包括主體、對象和標(biāo)志三個方面，商標(biāo)權(quán)利的成立，有賴于權(quán)利主體的實(shí)際存在。商標(biāo)法第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌�組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。商標(biāo) “是由使用商標(biāo)的主體（人）、商標(biāo)使用的對象 （物）以及組成商標(biāo)的標(biāo)志（志）三位一體的統(tǒng)一物。這三個要素缺一個不可，相互關(guān)聯(lián)共同組成一個完整的商標(biāo)。”[3]因而，本案引證商標(biāo)雖仍為形式上的有效商標(biāo)，但由于注冊人的主體資格喪失，已缺少商標(biāo)三要素中的主體要素，不再構(gòu)成完整的商標(biāo)權(quán)利。基于此，本案另辟蹊徑，基于引證商標(biāo)注冊人已經(jīng)注銷的事實(shí)，認(rèn)定引證 商標(biāo)不再構(gòu)成申請商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的權(quán)利障礙。

顯然，本案處理思路更加注重對問題的實(shí)質(zhì)性解決，更好地回應(yīng)了市場發(fā)展對于有限商標(biāo)資源的需求，并節(jié)省商標(biāo)審查的行政及司法資源。商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)經(jīng)使用所帶來的商譽(yù)價值才更值得關(guān)注和保護(hù)，本案原告已經(jīng)大量使用申請商標(biāo)并需要盡快注冊該商標(biāo)，而引證商標(biāo)注冊人已經(jīng)注銷且商標(biāo)無繼受主體，幾乎無使用可能而不再具有予以保護(hù)的價值。在這種情況下，法院在處理思路上，并沒有要求申請人另行對引證商標(biāo)啟動注銷或撤銷等程序使得引證商標(biāo)權(quán)利喪失，再對申請商標(biāo)予以通過。

與本案類似，也有一些案件從商標(biāo)基本功能入手，認(rèn)為商標(biāo)注冊人注銷的，該商標(biāo)區(qū)分商品來源的基本功能也隨之喪失，因而不再構(gòu)成障 礙。在“ET及圖”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，“相關(guān)公眾通過商標(biāo)區(qū)分商品來源。商標(biāo)、商品與商品 的生產(chǎn)者、經(jīng)營者具有對應(yīng)關(guān)系。如果商標(biāo)注冊人已不存在，則該商標(biāo)區(qū)分商品來源的功能亦隨之喪失。對于因商標(biāo)權(quán)利人已不存在而喪失商標(biāo)應(yīng)有功能的商標(biāo)而言，其已不能作為在先商標(biāo)阻礙申請商標(biāo)的注冊。”[4]

三、進(jìn)一步的思考

上述處理思路，遺留了這樣一個問題：盡管引證商標(biāo)注冊人已注銷，但引證商標(biāo)畢竟仍為形式上的有效注冊商標(biāo)，而我國的商標(biāo)法制度中針對注冊商標(biāo)權(quán)利滅失設(shè)置了注銷、無效、撤銷等制度，在引證商標(biāo)尚為注冊商標(biāo)的情況下，對申請商標(biāo)直接通過，是否存在與商標(biāo)注銷、撤銷等商標(biāo)滅失制度不相協(xié)調(diào)的問題。

 此類案件主要涉及到商標(biāo)法第三十條的適用問題，因此，回應(yīng)上述問題還需從商標(biāo)法第三十條的立法目的入手。該規(guī)定的核心在于避免混淆，處理在先商標(biāo)注冊人公司注銷情形下的在后商標(biāo)注冊問題，也應(yīng)從“混淆可能性”的角度考慮。由于商標(biāo)主體資格消亡且無繼受主體的，使用幾率會非常低，在后申請商標(biāo)若投入使用一般不會與在先商標(biāo)同時出現(xiàn)在市場上，因而導(dǎo)致混淆的可能性較低。如此能夠解決商標(biāo)法第三十條規(guī)定的“混淆可能性”問題，且不與商標(biāo)注銷、撤銷等商標(biāo)滅失制度直接沖突。在“探路者”案中，法院認(rèn)為：“探路者廣告公司的企業(yè)主體資格消亡至今長達(dá)八年之久的時間內(nèi)，也無任何單位或個人承繼引證商標(biāo)專用權(quán)，故本院推定引證商標(biāo)已經(jīng)連續(xù)多年未實(shí)際使用。在此情況 下，核準(zhǔn)申請商標(biāo)注冊并不會與引證商標(biāo)構(gòu)成實(shí)際的市場權(quán)利沖突，也不存在相關(guān)市場的普通消費(fèi)者在施以一般注意力的情況下，對兩商標(biāo)可能或?qū)嶋H產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的結(jié)果。”[5]同樣，在 “ANNA'S”商標(biāo)案中，法院認(rèn)為，“雖然引證商標(biāo)一目前仍為注冊商標(biāo)，但因其權(quán)利主體已消滅，其已成為一枚無人使用并主張權(quán)利的商標(biāo)，客觀上不可能與申請商標(biāo)共存于市場，申請商標(biāo)的注冊和使用不會因引證商標(biāo)一而導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，因此，引證商標(biāo)一不應(yīng)再構(gòu)成申請商標(biāo)可以獲得中國領(lǐng)土延伸保護(hù)的權(quán)利障礙。”[6]

值得注意的是，“商標(biāo)注冊人死亡或者終止的，未必一定沒有繼受人”[7]，相關(guān)的自然人或法人在履行相應(yīng)的法律手續(xù)后完全可以繼受該商標(biāo)。此外，還有可能進(jìn)行過許可備案或質(zhì)押登記。也就是說，引證商標(biāo)注冊人已經(jīng)注銷的，不 能完全排除“混淆可能性”，比如商標(biāo)未必沒有繼受人，或者存在許可、質(zhì)押等情況，在案證據(jù)不易查明等。但此處需要強(qiáng)調(diào)的是，“混淆可能性”不在于絕對意義上的“有”或“無”，而 在于程度的高與低。通過公司注銷時間長短等因素，仍可推斷混淆性程度高低，從而對案件作出判斷。比如在上述“探路者”案中，法院考慮了引證商標(biāo)注冊人“企業(yè)主體資格消亡至今長達(dá)八年之久的時間內(nèi)，也無任何單位或個人承繼引證商標(biāo)專用權(quán)”，進(jìn)而推定引證商標(biāo)已經(jīng)連續(xù)多年未實(shí)際使用。在“Balong”案中，法院審理時引證商標(biāo)注冊人注銷時間已經(jīng)九年多，這期間引證 商標(biāo)權(quán)利狀態(tài)未發(fā)生過任何變化，說明該商標(biāo)被繼受或使用的可能性非常低。

綜上，筆者認(rèn)為，引證商標(biāo)注冊人主體資格消亡的，對于申請商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)予以注冊，更好的選擇是從商標(biāo)法第三十條的立法本意出發(fā)，側(cè)重于從“混淆可能性”的角度進(jìn)行處理。如果注冊人主體資格消亡時間較長，且沒有其他信息顯示商標(biāo)被繼受取得或使用的，可以認(rèn)為引證商標(biāo)投入使用的可能性很低，與申請商標(biāo)共存于市場從而導(dǎo)致混淆的可能性低，從而對申請商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。

注釋 ：

[1]參見（2015）京知行初字第568號判決書。

[2]參見（2015）高行（知）終字第2492號判決書。

[3]參見黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社，2016年1月第 2版，第21頁。

[4]參見(2015)京知行初字第5060號，第(2016)京行終 1682號判決書。

[5]參見(2010)一中知行初字第1259號，(2011)高行終字 第714號判決書。

[6]參見(2015)高行(知)終字第107號判決書。

[7]參見黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社，2016年1月第 1版，第99頁。