電子商務(wù)平臺服務(wù)提供商（下稱電商平臺）允許用戶開設(shè)“旗艦店”類的店鋪時，應(yīng)當盡到合理的注意義務(wù)。電商平臺設(shè)置的品牌旗艦店入駐商家資格的審查規(guī)則中，僅要求提交商標申請受理通知，不能視為其盡到了合理注意義務(wù)，應(yīng)當承擔幫助侵權(quán)責任。
案 情當事人：原告：探索傳播有限責任公司（下稱探索公司）被告：中山市探索戶外用品有限公司（下稱中山公司）被告：北京京東叁佰陸度電子商務(wù)有限公司（下稱京東公司）原告探索公司是全球著名的紀實媒體公司，依托于探索頻道與戶外運動之間的聯(lián)系，推出了其戶外品牌“ DISCOVERY EXPEDITION”，并 授 權(quán) 北 京 探 路 者 戶 外 用 品 股 份 有 限 公 司 將其 引 入 中 國 。 被 告 中 山 公 司 在 其 生 產(chǎn) 、 銷 售的 戶 外 服 飾 和 背 包 等 產(chǎn) 品 上 以 及 在 相 關(guān) 商 業(yè)宣傳活動中不同程度的使用了“ DISCOVERYA C T I V E ” “
” “
”“
” “ 探 索 戶 外 ” “ 探 索 ” 以 及“ DISCOVERY”等商標標識，并在京東商城上開設(shè)了“ D I S C O V E R Y探索戶外官方旗艦店”。探索公司將中山公司訴至法院，主張其侵害了探索公司在第18類“行李箱、背包”和第25類“外衣、運動服”上的“ DISCOVERYEXPEDITION”商標專用權(quán)以及第41類 “教育 、 電 視 節(jié) 目 制 作 ” 等 服 務(wù) 上 的 “ 探 索 ” 和“ DISCOVERY”馳名商標的權(quán)利，請求停止侵權(quán)以及賠償探索公司經(jīng)濟損失及合理支出。此外，探索公司還主張京東公司就中山公司在其運營的京東商城上侵權(quán)行為的侵權(quán)獲利10萬元與其承擔連帶責任。根據(jù)京東商城官方網(wǎng)站有關(guān)商品的承諾、商家入駐的注意事項、店鋪命名規(guī)則以及入駐流程，京東公司在“賣家店鋪命名規(guī)則”中第2.1.1規(guī)則為：以“××（品牌名）旗艦店”命名，品牌名應(yīng)為已經(jīng)注冊的商標®狀態(tài)或正在受理注冊中的商標（ TM狀態(tài)）等內(nèi)容。在“店鋪信息填寫注意事項”針對問題“什么情況下可以命名’官方旗艦店’”的答復(fù)規(guī)則為：若商家或商家公司法定代表人是商標注冊人，則可以使用“官方”命名旗艦店；若商家僅持有商標注冊人出具的排他性授權(quán)，則可命名為“ XX旗艦店”，但不能使用“官方”命名旗艦店。探索公司曾通過郵件向京東公司就中山公司涉嫌侵權(quán)行為進行投訴，京東公司曾將中山公司就該投訴的回函發(fā)至探索公司，探索公司就該回函繼續(xù)發(fā)表了后續(xù)意見，稱探索公司已經(jīng)就中山公司的“ DISCOVERY ACTIVE”商標提出異議，商標評審委員會裁定該商標不予核準注冊。被告京東公司辯稱其審核了中山公司提交的 “探索戶外”和 “ DISCOVERY ACTIVE”商標受理通知書，認為其符合京東商城旗艦店關(guān)于“品牌名應(yīng)為已經(jīng)注冊商標或正在受理注冊中的商標”的要求。在探索公司提起本案訴訟后，關(guān)閉了京東商城上的“ DISCOVERY探索戶外官方旗艦店”，已經(jīng)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，不應(yīng)承擔侵權(quán)責任。審 判一審法院判決中山公司賠償原告經(jīng)濟損失人民幣300萬元，京東公司就其中人民幣10萬元承擔連帶賠償責任。一審判決作出后，京東公司提起上訴，本案目前在二審審理中。重點評析在線銷售已經(jīng)成為零售業(yè)的主流模式，也成為消費者購買商品的主要渠道。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)購物的靈活性和便利性，消費者的購物體驗得到了極大程度的提升，進一步促進了電子商務(wù)的繁榮，另一方面，鑒于網(wǎng)絡(luò)購物模式存在隱蔽性和信息不對稱的缺點，導(dǎo)致假冒問題在電子商務(wù)環(huán)境中同樣困擾品牌權(quán)利人和消費者。基于鼓勵技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新的價值取向及相應(yīng)的“避風港”規(guī)則，電商平臺在侵權(quán)案件中極少被判決承擔侵權(quán)責任。在“探索”案中，法院認定京東商城在其獲利范圍內(nèi)與造假者一并承擔相應(yīng)數(shù)額的共同侵權(quán)責任，筆者將結(jié)合“探索”案對電商平臺在商標侵權(quán)案件中共同責任的認定進行分析。一、商標侵權(quán)案件中共同侵權(quán)人的一般認定規(guī)則及發(fā)展通常情況下，商標權(quán)利人想要將遍布街頭巷尾的零散售假者一一訴諸法庭，顯然十分困難，況且這些零售店主往往并不具有賠償能力或者早已轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，權(quán)利人所獲賠償則無法彌補其因為維權(quán)而花費的成本。由于尋找假冒商品的制造者、進出口商、銷售者變得十分不易，商標權(quán)人轉(zhuǎn)而尋求追求為假冒商品的銷售提供便利的第三方承擔共同侵權(quán)責任。這些第三方主體包括電商平臺、批發(fā)市場的經(jīng)營者、在線支付結(jié)算機構(gòu)等。 [1]這些主體為假冒商品的銷售提供設(shè)施、場所并且收取一定比例的服務(wù)費、傭金或租金。這些第三方主體往往便于識別，而且具備強大的經(jīng)濟實力和充足的賠償能力，便于商標權(quán)人向其主張權(quán)利。在商標侵權(quán)案件中第三方侵權(quán)責任是否成立因不同國家地區(qū)、第三方提供服務(wù)的性質(zhì)不同有所差別。 Gucci曾經(jīng)試圖對獨立信用卡結(jié)算結(jié)構(gòu)提起訴訟[2]，并未獲得支持。 LVMH則在對涉嫌銷售假冒商品的店鋪和批發(fā)市場經(jīng)營者提起的訴訟中獲得勝利。 [3]在網(wǎng)絡(luò)普及的情況下，侵權(quán)人從實體店鋪轉(zhuǎn)向在線銷售，權(quán)利人也轉(zhuǎn)向可能存在大量假冒商品的電商平臺，試圖要求其與造假者承擔共同責任。在著名的Tiffany訴eBay案中， Tiffany聲稱eBay在線銷售的70%的TIFFANY品牌產(chǎn)品為假冒產(chǎn)品。法院最終認定，盡管eBay概然的知曉其購物平臺上存在大量假冒商品，但已經(jīng)采取了關(guān)鍵詞搜索中剔除“假冒”等類似詞等措施，并且經(jīng)商標權(quán)人報告，隨機刪除侵權(quán)鏈接，因而不構(gòu)成直接商標侵權(quán)，也不構(gòu)成共同商標侵權(quán)。 [4]基于對上述Tiffany案件中美國法院做法的不滿，LVMH將反假冒訴訟轉(zhuǎn)移到歐洲國家，并獲得勝訴[5]。該案中， LVMH訴稱eBay允許其用戶在平臺上銷售假冒LV產(chǎn)品并進行廣告宣傳，而且未采取任何措施制止侵權(quán)商品重新上架銷售。此外， eBay將一些公開大量銷售假冒商品的店鋪認證為“實力賣家”（ Power sellers）并進行推廣，這證明被告并不愿意真正對其用戶采取反假冒措施。經(jīng)過審理，法國法院認同原告的訴訟請求，判決eBay的行為構(gòu)成了“可受懲罰的疏忽”（ culpable negligence），并賠償LVMH6300萬美元的損失。該案的上訴判決維持了原判，并增加了“每日5萬歐元的罰款，只要被告繼續(xù)容許假冒的LVMH香水在該網(wǎng)站出售。”該案的判決結(jié)果對eBay這樣電子商務(wù)平臺在法國的經(jīng)營造成了一定的風險，他們隨時可能面臨大量商標權(quán)人的訴訟并要求賠償損失。我國司法判決中基本遵循了同樣的規(guī)則，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的原告九牧廚衛(wèi)股份有限公司、九牧集團有限公司訴被告中山市粵九牧電器科技有限公司、被告北京市中金萬城科技有限公司商標侵權(quán)案件中，法院認為，中金萬城公司為粵九牧公司網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商，中金萬城公司庭審前已在其運營的央視商城網(wǎng)站上刪除了粵九牧公司的商家信息和涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品及網(wǎng)站的鏈接，且中金萬城公司在與粵九牧公司合作時已審核其資料及信息，已經(jīng)盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，不構(gòu)成共同侵權(quán)。 [6]除此電子商務(wù)平臺之外，搜索引擎運營者也被要求參與到打擊假冒的活動中。就搜索引擎是否需要為它們的搜索結(jié)果和網(wǎng)頁廣告中含有的假冒商品的信息向商標權(quán)利人承擔侵權(quán)責任，司法實踐中仍未有定論。 2010年， Google關(guān)閉了5萬個被用于與假冒商品的廣告相關(guān)的賬戶。 2012年1月， Google在它的搜索鏈接中移除了1400萬個網(wǎng)頁，作為合作打擊假冒的努力。 [7]從上述域外和域內(nèi)涉及第三方主體共同侵權(quán)責任的商標侵權(quán)案件中可知，在原告主張第三方主體承擔共同侵權(quán)的案件中，原告至少需要證明被告對其網(wǎng)站或場所中存在假冒商品交易存在故意或重大過失。 [8]根據(jù)侵權(quán)法的基本原則，第三方主體在商標侵權(quán)案件中承擔共同責任的基礎(chǔ)是其未盡到一個審慎的理性人應(yīng)當具有的合理注意義務(wù)。何謂合理注意義務(wù)，在涉及電商平臺的商標侵權(quán)案件中并不十分明確。由此帶來的問題是，目前，各大電子商務(wù)平臺商作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均設(shè)置了相應(yīng)的在線糾紛解決機制，權(quán)利人和潛在的侵權(quán)人可以通過“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”的程序進行預(yù)先溝通，而以往的司法實踐和法律規(guī)則中，電商平臺實施“通知+刪除”的措施，往往成為其盡到了合理注意義務(wù)的證明。 [9]換言之，“通知+刪除”可以作為電商平臺對其平臺上存在商標侵權(quán)行為存在故意或重大過失心理狀態(tài)的一種反證，從而使得電商平臺的合理注意義務(wù)得以縮限。如果權(quán)利人通知電商平臺，而電商平臺經(jīng)過審查之后刪除了侵權(quán)鏈接，則可以主張適用“避風港”的相應(yīng)規(guī)則免除責任。換言之，若權(quán)利人并未將商家的侵權(quán)行為通知電商平臺，一般情況下電商平臺并不會因為沒有主動發(fā)現(xiàn)和制止假冒而承擔責任。這種做法的益處是避免給新生的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)施加過重的負擔，避免阻礙技術(shù)進步；但不可否認的是，“通知+刪除”某種意義上是一種事后的補救措施，它的存在在一定程度上減輕了電商平臺對于賣家的事前審查義務(wù)。二、“官方旗艦店”場景中電商平臺共同侵權(quán)責任的認定標準鑒于電子商務(wù)的便利和假冒商品的泛濫在某種程度上是一種相互促進的關(guān)系，面對互聯(lián)網(wǎng)電商平臺假冒泛濫、屢禁不止的現(xiàn)實，電商平臺客觀上控制了大量侵權(quán)數(shù)據(jù)，并且掌握了賣家入駐平臺經(jīng)營的第一道門檻。上述使電商平臺可以通過“通知+刪除”措施得以免于承擔共同責任的做法顯然難以真正實現(xiàn)打擊網(wǎng)絡(luò)假冒，保護品牌權(quán)利人的利益的目的。在“探索”案中，被告京東商城確實在收到原告關(guān)于被訴侵權(quán)行為的通知后，要求被告中山公司提供相應(yīng)的材料予以核實，并在原告向法院起訴之后刪除了涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)鏈接。京東商城據(jù)此抗辯，稱其盡到了合理注意義務(wù)，應(yīng)當適用避風港原則予以免責。但該案中，法院認定電商平臺京東公司需承擔共同侵權(quán)責任的重要標準是電商平臺在對于入駐商戶的審查義務(wù)。根據(jù)一般公眾的慣常交易觀念，對于電商平臺之上的“××官方旗艦店”，會抱以較之一般店鋪更高的信任，認為并信賴其所銷售的商品為品牌商直營或經(jīng)過正式授權(quán)。就京東公司允許中山公司在京東商城開設(shè)“探索戶外旗艦店”的行為而言，京東公司在提供銷售平臺的過程中應(yīng)當盡到合理的注意義務(wù)。而該案中，京東商城網(wǎng)站上關(guān)于品牌旗艦店入駐商家資格的審查的規(guī)定中，除規(guī)定了應(yīng)當提交商標注冊證外，同時規(guī)定提交商標申請受理通知亦可。一方面，我國商標法對商標專用權(quán)的保護以注冊為標準，提出商標注冊申請并不意味著其享有合法的注冊商標專用權(quán)，商標權(quán)的授權(quán)仍需要按照包括商標初審公告、商標異議及復(fù)審，甚至后續(xù)行政訴訟等相關(guān)法律程序進行審查，如本案中山公司提交受理通知的部分商標經(jīng)異議后不予核準注冊的情形普遍存在，京東公司對于上述商標授權(quán)程序及可能存在的授權(quán)風險應(yīng)當知曉；另一方面，由于原告的“ Discovery”“探索”等相關(guān)商標在科普類節(jié)目和戶外運動等領(lǐng)域具有一定的知名度，京東公司應(yīng)予知曉，但其在審查中山公司入駐資格沒有盡到更為審慎的審查注意義務(wù)。因此，京東公司未盡到合理的注意義務(wù)，其在該案中存在主觀過錯，幫助中山公司實施了涉案侵權(quán)行為。根據(jù)侵權(quán)責任法第九條規(guī)定，幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔連帶責任。根據(jù)上述分析，京東公司應(yīng)就中山公司在京東商城開設(shè)“探索戶外旗艦店”期間所涉侵權(quán)行為承擔連帶責任。據(jù)此，法院對原告關(guān)于京東公司連帶承擔10萬元賠償責任的主張予以支持。三、“探索”案的啟示及意義“探索”案對于認定電商平臺在商標侵權(quán)案件中共同責任的承擔方面的重要意義在于，它回歸了傳統(tǒng)侵權(quán)案件中對于被告“合理注意義務(wù)”的分析，而并未直接適用“通知+刪除”的避風港規(guī)則，重點關(guān)注電商平臺對于審查賣家入駐資格的注意義務(wù)。這種做法在某種程度上確實加重了電商平臺對于制止假冒商品銷售所需要承擔的義務(wù)，不僅要求電商平臺在侵權(quán)行為發(fā)生后采取“通知+刪除”的措施，而且要求電商平臺在審查商家開設(shè)旗艦店的資質(zhì)這一環(huán)節(jié)就應(yīng)當扮演一種警惕的“看門人”角色。筆者認為這種判斷標準是合理的，首先，從侵權(quán)法的基本分析路徑來看，電商平臺在“品牌旗艦店”的場景下，要求其盡到較之一般商家更嚴格的審查義務(wù)并無不妥之處，這是因為“旗艦店”的標簽類似于一種電商平臺所提供資格認證，用于獲取消費者更高的信任，意味著該賣家具有更高的商業(yè)信譽，而電商平臺對于取得這種資格而設(shè)置的規(guī)則和審核，理應(yīng)更為嚴格；其次，從電商平臺、品牌權(quán)利人和消費者商業(yè)利益分配和平衡的角度來看，這種做法僅是明確了電商平臺對于“品牌旗艦店”審核限度，并沒有過分加重電商平臺的商業(yè)成本和風險，要求其對每個商家進行相應(yīng)的審核，真正的權(quán)利人和授權(quán)經(jīng)營者往往愿意提供更為詳盡的資料而提高信任度，而消費者亦會因為這種資格認證而減少搜索成本，從而增進其整體福利。綜上，“探索”案是對于商標侵權(quán)案件中電商平臺承擔共同責任的認定標準的進一步明確和具體化，提高了電商平臺和商家從事經(jīng)營活動的可預(yù)期性，對于凈化互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境，維護誠實信用的商業(yè)道德，進一步遏制假冒行為具有重要意義。
注釋 ：
[1]See generally Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d93(2d Cir.2010); Louis Vuitton S.A. v. Spencer Handbags Corp., 765 F.2d966(2d Cir. 1985); Gucci Am., Inc., 721 F. Supp. 2d at 228; Complaint Steven Madden Ltd. v.eBay Inc., No.09-cv-6484,2009WL 2220993(S.D.N.Y. July 21,2009).
[2]Gucci Am., Inc., 721 F. Supp. 2d at 228.
[3]2005年LVMH對位于Canal Street的數(shù)家商鋪的所有權(quán)人提起訴訟并在該案中以和解的方式獲得永久性禁令。禁令要求被告在其不動產(chǎn)之上以明顯方式標注警示標語，聲明“該店鋪中所進行的交易并未獲得LV授權(quán)以及購買假冒商品可能構(gòu)成違法行為”。此外，被告必須驅(qū)逐現(xiàn)有從事非法交易的承租人，并警告之后的承租人不得從事類似交易。最后，禁令允許在一年之內(nèi)請求執(zhí)法人員每周對涉案商鋪的公共和私人區(qū)域進行搜查，由所有權(quán)人和LVMH分擔費用。參見 Sam Cocks. The Hoods Who Move the Goods: An Examination of the Booming International Trade in Counterfeti LuxuryGoods and an Assessment of the American Efforts to Curtail its Proliferation.17 Fordham Intell. Prop. Media& Ent.L.J.501:523.LVMH就類似案件同樣在我國北京知識產(chǎn)權(quán)法院獲得勝訴，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第264號、 2098號、 2099號民事判決書。
[4] Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d93(2d Cir.2010).
[5] Mikouya Sargizian. Counterfeit Chic: Society’ s Friend or Foe?. Intell. Prop. L. Bull. 2013, 17:123.
[6]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1313號民事判決書。
[7] Grant Gross, Lawmaker Question If Search Engines Contribute to Piracy. PC World.http:.//pcworld.com/article/224470/article/htm.訪問日期: 2015年12月14日.
[8]我國商標法第五十七條第（六）項規(guī)定，故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的屬于侵犯注冊商標專用權(quán)。
[9]在美國，受《千年數(shù)字版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）中規(guī)定的“安全港規(guī)則”的保護，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”，如eBay、 Amazon等，對其平臺之上用戶的侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害可以免責。“安全港規(guī)則”是為了避免對新生的互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)業(yè)態(tài)施加過重的負擔。我國侵權(quán)責任法第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。
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