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伴隨經濟全球化的深入發展，越來越多的商標影響突破國界，日益增多的惡意搶注行為對健康良好商標秩序的負面作用也更加凸顯

2018年3月，南通百泰生物科技有限公司收到了北京知識產權法院的一審判決，這場肇始于2009年的“誰的推特”之爭，歷經九年，由推特公司取得了初步勝利。但這并非最終結局，由于南通百泰生物科技有限公司已對一審判決提起上訴，最終的結果仍有待揭曉。

“推特”案是繼“偉哥”“陸虎”“拉菲”等案之后，關于外文商標俗稱保護的最新案例，“推特”案與此前類案相比各有相似之處，又各有所不同，作為一個沒有先例的孤例，“推特”案的走向決定了外文商標保護路徑與裁判規則的變遷及其方向。

近年來，與之相關的案件已有不少，筆者在此針對數起案件加以分析。

從“偉哥”案談外文商標俗稱保護的核心問題

所謂外文商標俗稱，是指外文商標在進入中國市場前已經被中國媒體或公眾翻譯為中文，并較為普遍地使用，而外文商標所有人并沒有主動使用該中文名稱。比如“推特”是中國媒體對“TWITTER”的俗稱，“偉哥”是中國媒體對藥品“VIAGRA”的俗稱、“陸虎”是中國媒體對越野汽車品牌“LAND ROVER”的俗稱，但是這些外文商標權利人對各自品牌的翻譯卻是“特維特”“萬艾可”以及“路華”。

外文商標俗稱保護的核心問題是媒體或公眾的宣傳報道（學界討論時稱之為“被動使用”）是否構成我國商標意義上的使用，《商標法》第48條規定：“商標意義上的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。”該條所規定的對商標的主動使用是商標所有人享有商標權益的基礎，被動使用能否構成商標意義上的使用決定了商標所有人對商標俗稱是否享有權利、享有何種權利以及通過何種途徑予以保護。

“偉哥”案是關于外文商標中文俗稱保護最知名的早期案例，輝瑞有限公司（以下簡稱“輝瑞公司”）于1997年在中國注冊了 “VIAGRA”商標，用于其研發的一款用于治療男性勃起障礙的藥品，該款藥品于2000年6月正式在中國推出。1998年7月24日輝瑞公司申請注冊中文商標“萬艾可”，作為“VIAGRA”的官方譯名，就在輝瑞公司申請注冊“萬艾可”商標一個月前，“偉哥”商標被深圳一家企業搶注成功，該商標后被轉讓給廣州威爾曼藥業有限公司（以下簡稱“威爾曼公司”）。

輝瑞公司于2006年向北京市第一中級人民法院（以下簡稱“北京一中院”）起訴威爾曼公司等被告，請求法院依據《商標法》第13條第1款（現行《商標法》第13條第2款）確認“偉哥”為輝瑞公司未注冊馳名商標，北京一中院一審駁回了輝瑞公司的訴訟請求，該案一直打到最高人民法院（以下簡稱“最高院”）。

最高院于2009年6月24日駁回輝瑞公司再審申請。在判決理由部分，最高院指出：媒體報道并非輝瑞公司對自己商標的宣傳，輝瑞公司也明確聲明“萬艾可”為其正式商品名，并承認其在中國內地未使用過“偉哥”商標，故輝瑞公司所提供的證據（主要為媒體報道）不足以證明“偉哥”為未注冊商標。

通過本判決，最高院明確了被動使用不構成我國商標意義上的使用。

“陸虎”案對“被動使用”理解上的突破

“偉哥”一役是搶注人的徹底勝利，隨后的“陸虎”案中，外文商標權利人路華公司依據《商標法》第31條（現行《商標法》第32條）規定的“以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標為由”主張權利。

1999年11月10日，吉利集團有限公司（以下簡稱“吉利公司”）申請注冊“陸虎”商標，并于2001年3月成功獲批，當時路華公司尚未進入中國市場。2004年4月16日，路華公司向國家商標評審委員會（以下簡稱“商評委”）提出申請，要求撤銷“陸虎”商標；2010年7月19日，商評委裁定維持了吉利公司擁有“陸虎”商標的現狀。

路華公司遂向北京一中院提起行政訴訟，以吉利公司以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標為由，請求法院撤銷商評委的裁定，并責令其重新裁定。“陸虎”案經歷了兩審程序，二審判決由北京市高級人民法院（以下簡稱“北京高院”）于2011年9月29日做出，兩級法院均支持了路華公司的訴訟請求。

北京高院在二審判決中指出：從媒體對寶馬公司相關負責人（“LAND ROVER”當時的商標權人）的采訪文章中可以看出，寶馬公司明確以中文“陸虎”對其“LAND ROVER”越野車進行指代，屬于對“陸虎”商標的主動使用行為。

“陸虎”一案確認了一個規則：媒體報道雖然本身不構成商標意義上的使用，但是如果外文商標權利人在接受媒體采訪時，認可媒體對商標俗稱的使用，則可視為外文商標權利人對相關俗稱進行了主動使用。

“索愛”“廣本”案引入企業名稱簡稱權

路華公司的勝訴，有一定的偶然性，即接受了媒體采訪并對媒體用“陸虎”指代“LAND ROVER”予以認可。“索愛”和“廣本”案并不具備這樣的條件，但這兩個案件又有一定的特殊性，為外文商標權利人提供了另一種保護思路。

“索愛”“廣本”分別與索尼愛立信移動通信產品（中國）有限公司（以下簡稱“索尼愛立信公司”）、廣汽本田汽車有限公司（以下簡稱“廣汽本田”）形成了簡稱與全稱的對應關系，所以兩案最終都以“企業名稱的簡稱權”作為保護路徑，對應的法律依據是《商標法》第31條（現行《商標法》第32條）規定的“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”，最高院認為，企業名稱的簡稱屬于該條所說的在先權利。

“索愛”和“廣本”案均歷經一審、二審以及再審。雖然再審都由最高院做出，但結果卻大相徑庭。最高院在“索愛”案中駁回了外文商標權利人索尼愛立信公司的請求，理由為“在本案爭議商標申請日前，索尼愛立信公司的相關手機均未在中國大陸生產和銷售，媒體的報道也不能證明索尼愛立信公司主動將‘索愛’作為企業簡稱及其未注冊商標的簡稱”。而在后來的“廣本”案中，最高院卻做出了有利于外文商標權利人廣汽本田的判決。

最高院在“索愛”“廣本”案中的判決看似矛盾，其實有一致性。外文商標權利人能否以企業簡稱權為由對抗爭議商標，關鍵在于兩點：1.外文商標權利人在中國是否有實際生產和銷售；2.是否實際把爭議商標作為企業簡稱加以使用。對于第2點，權利人主動在媒體報道中使用爭議商標指代企業視為實際使用。“索愛”案中，索尼愛立信公司在第三人劉建佳申請注冊“索愛”商標時，并未在中國生產和銷售其手機；而“廣本”案中，廣汽本田自1998年成立以來一直從事“本田”系列汽車的生產及銷售活動，在相關報道中多次使用“廣本”指代其企業。

值得一提的是，最高院通過“索愛”案還明確了一個規則，即“無論是作為未注冊商標的簡稱，還是作為企業名稱或知名商品特有名稱的簡稱，其受法律保護的前提是，對該標識主張權利的人必須有實際使用該標識的行為，且該標識已能夠識別其商品來源”。

“拉菲”案以“近似商標”作為裁判依據

拉菲羅斯柴爾德酒莊（以下簡稱“拉菲酒莊”）于1996年10月10日申請注冊“LAFITE”商標，一年后被核準；南京金色希望酒業有限公司（以下簡稱“金色希望公司”）于2005年4月1日申請注冊“拉菲莊園”商標，后被核準；2013年9月2日，經拉菲酒莊申請，商評委裁定撤銷 “拉菲莊園”商標，由此引發了系列商標行政訴訟，即“拉菲”案。

“拉菲”案中，拉菲酒莊主張撤銷“拉菲莊園”商標的理由有很多，包括“拉菲”為其未注冊馳名商標、在先使用的企業名稱、在先使用并有一定影響的商標等，其中被法院認可的一條為“爭議商標（‘拉菲莊園’）與引證商標（‘LAFITE’）構成類似商品上的近似商標”，該主張法律依據為《商標法》第28條（現行《商標法》第30條），即“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”。

“拉菲”案歷經一審、二審以及最高院的再審。2016年12月23日，最高院做出再審判決，認定“爭議商標與引證商標構成使用在相同或者類似商品上的近似商標，其注冊違反了《商標法》第28條的規定，依法應當予以撤銷”，理由為：本案現有證據足以證明“LAFITE”在訴爭爭議商標申請日前在我國具有較高的知名度，為相關公眾所知悉，我國相關公眾通常以“拉菲”指“LAFITE”商標，并且“拉菲”已經與“LAFITE”商標之間形成了穩定的對應關系。

應注意的是，最高院從“本案現有證據”中確認了兩個事實：一是拉菲酒莊的商品早在1999年就進入中國市場，并具有較高知名；二是從拉菲酒莊及其銷售商對“拉菲”這一音譯的使用情況來看，至少在2003年起其已經在相關銷售宣傳單上以“拉菲”指代“LAFITE”。因此“拉菲”案事實上已經不是本文所討論的“外文商標俗稱”保護問題，而是外文商標權利人如何保護其在中國未注冊但卻實際主動使用了的中文譯名的問題。

對于被動使用問題，最高院在“拉菲”案中沒有任何突破。

“推特”案在裁判規則上的突破

從“偉哥”案到“拉菲”案，除“陸虎”案外，其他案件均打到了最高院，不管是以未注冊商標、在先權利還是近似商標作為保護路徑，最高院對待“被動使用”的態度一直沒有變，始終堅持只有主動使用才能構成商標意義上的使用。上述案件中，外文商標權利人得以勝訴的三個案件“陸虎”“廣本”以及“拉菲”案，最高院都找到了權利人對爭議商標主動使用的證據。

在保護路徑上，推特公司選擇了“拉菲”案的路徑。南通百泰生物科技有限公司（以下簡稱“南通百泰”）于2009年12月11日向商標局申請注冊“推特”商標并獲得初步審定，推特公司提出異議，稱“推特”與其在先注冊的“TWITTER”商標構成相同或類似服務上的近似商標。南通百泰的商標申請于2014年11月27日被商評委裁定不予核準，南通百泰遂向北京市知識產權法院提起行政訴訟。應說明的是，2009年，推特公司（2009年名為“特維特公司”，2014年1月31日，經商標局核準變更為推特公司）并沒有在中國實際運營，且沒有主動使用過“推特”這個中文譯名。

2018年2月6日，北京知識產權法院一審判決駁回了南通百泰的訴訟請求，理由為：“中文‘推特’與英文‘TWITTER’發音非常接近，可以說前者是后者簡潔的音譯形式，二者形成了較強的對應關系。被異議商標與引證商標在相同或者類似服務上共存，易導致相關公眾對服務的來源產生混淆和誤認，故被異議商標與引證商標已經構成《商標法》第30條所指的近似商標。”

從表面上看，“推特”案與“拉菲”案選擇適用的法律依據一致，結果也都是支持了外文商標權利人，但實質上二者裁判規則完全不同：“拉菲”案中最高院對外文商標權利人是否在中國實際銷售產品，以及是否主動使用爭議商標予以查證，在得出肯定答案后，才以爭議商標與引證商標構成類似商品上的近似商標為由，支持了拉菲酒莊的請求；而“推特”案中，一審法院強調的是“推特”與英文“TWITTER”之間較強的對應關系，至于該對應關系是媒體使用形成的，還是推特公司主動使用形成的則在所不問，完全回避了“被動使用”問題。

應該說在外文商標俗稱保護問題上，中國司法審判實踐對“被動使用”的態度出現了從不認可到變相認可的勢頭。這與經濟形勢以及立法導向的改變密切相關，伴隨經濟全球化的深入發展，我國立法及行政執法機關對知名外文商標的保護力度有強化趨勢，但由于我國《商標法》第48條對被動使用不構成商標意義上使用的基本立場沒有變，學界主流觀點也不認可“被動使用”，如果“推特”案的終審判決繼續支持“TWITTER”公司訴求，則是對立法、審判實踐以及學術界主流觀點的三重突破。

據悉，南通百泰已對一審判決提起上訴，考慮到類似的“偉哥”等案件都是打到最高院，“推特”案的最終結果仍有待揭曉。