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大姨媽”一波三折

2019年中國法院50件典型知識產(chǎn)權案例中，最高人民法院審理廈門美柚、北京康智樂思與國家知識產(chǎn)權局“大姨媽”商標無效宣告行政糾紛判決書（最高人民法院（2019）最高法行再240號行政判決書，下稱最高法判決）剛剛公布，包括第38類在內(nèi)的“大姨媽”注冊商標被終審宣告無效。

故事梗概略復雜。北京康智樂思的女性經(jīng)期管理軟件“大姨媽”在第9、38、42類獲得商標注冊，廈門美柚申請宣告“大姨媽”商標無效的請求雖在商評委獲得支持（商評委認定缺乏顯著性），隨后北京知識產(chǎn)權法院和北京高級人民法院卻均認定“大姨媽”具有顯著性。美柚不服隧向最高人民法院申訴，最高法提審后以“大姨媽”有不良影響為由撤銷北京兩級法院在先判決，其中針對第38類“大姨媽”商標無效的判決書即成為2019年度典型知識產(chǎn)權案例。

最高法判決雖然提及顯著性問題，卻是以先前行政和司法程序中均未提及的“具有不良影響”構成裁判基礎。最高法的判決不但是“大姨媽”商標命運的再次反復和致命打擊，也將成為同類案件類似判例的樣板。到底什么是商標法絕對禁止的“不良影響”，很有必要借助“大姨媽”認真討論。

“大姨媽”并沒有不良影響

（一）“大姨媽”本身沒有不良影響

“大姨媽”指稱女性經(jīng)期。不論在語言學還是在普遍社會認知中，“大姨媽”都只是對經(jīng)期的委婉語，并無貶義或戲虐。

不僅廈門美柚在再審申請中認為“大姨媽早被普遍用來指代月經(jīng)”，最高法判決也認為“‘大姨媽’原義是指母親的姐妹。近來作為月經(jīng)的俗稱，指代女性月經(jīng)。”

既然“大姨媽”是對月經(jīng)的普遍指代和委婉語而這款商標又專用于經(jīng)期管理，那么邏輯上認定“大姨媽”有不良影響就是認定月經(jīng)有不良影響，但恰恰這樣才是違反普遍的社會價值觀。

有趣的是雖然廈門美柚在再審申請中提到“大姨媽”構成不良影響，自己卻并不吝嗇使用。以下是隨手可以搜到把廈門美柚和“大姨媽”關聯(lián)的報道：

“大姨媽神器”美柚股份已進入上市輔導 2019年營收超6億元（經(jīng)濟觀察網(wǎng)）

經(jīng)期助手美柚：從“大姨媽”工具到女性社區(qū)（騰訊數(shù)碼）

“大姨媽”記錄工具美柚計劃上市，經(jīng)營數(shù)據(jù)屢遭質(zhì)疑（時代周報）

美柚怎么設置大姨媽周期 美柚設置周期教程（pconline）

美柚又完成10億元融資 小伙關注“大姨媽”發(fā)家（海峽導報）

廈門一公司春節(jié)放假13天 女員工可享“姨媽假”（人民網(wǎng)轉(zhuǎn)載廈門日報）

更有趣的是廈門美柚曾借給女性員工提供”姨媽假“福利順勢推出“我要姨媽假”微博話題，在2014年5月5日進入當日微博熱門榜前3，成為當年年度微博營銷經(jīng)典。看上去有沒有不良影響關鍵在于誰用，康智樂思用“大姨媽”就有不良影響，美柚用”大姨媽“就是關愛女性。

（二）主觀和客觀都沒有不良影響

最高法判決援引的《商標法》第十條第一款第八項規(guī)定：“下列標志不得作為商標使用：......（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”。

《商標法》該項規(guī)定法理依據(jù)是民法公序良俗原則，具體解釋可以參考（原）商標局和商評委《商標審查及審理標準》：

“《商標法》第十條中的“社會主義道德風尚”，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風氣和習慣；“其他不良影響”，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。”

除“大姨媽”并不涉及的政治、民族、宗教等不良影響，審查標準給出有害于社會主義道德風尚或其它不良影響的商標案例有“六合彩、干掉它們、街頭霸王、王八蛋、裸跑弟、屌絲男士”等。這些列舉的違禁詞都 具有低俗、暴力、侮辱或賭博等顯而易見違背社會主義價值觀的含義，“大姨媽”客觀上和這些含義毫無瓜葛。

申請商標的主觀狀態(tài)也是判斷不良影響的參考。

北京市高級人民法院在審理“MGLB”商標案的（2018）京行終137號二審行政判決書中就提到雖然被申請人稱爭議商標意指“My Life's Getting Better”，但同時指出申請人：“在申請爭議商標的同時還申請了‘caonima’等商標，故其以媚俗的方式迎合不良文化傾向的意圖比較明顯，在實際使用過程中存在對爭議商標進行低俗、惡俗商業(yè)宣傳的情形。”

最高人民法院在審理“叫只鴨子”商標案的（2018）最高法行再188號行政判決書中也指出：“（申請人）味美曲香公司除申請訴爭商標外，還申請‘招只雞來’等商標，亦可印證其注冊低俗商標、追求異類的主觀意圖。”

大姨媽APP是專注女性生理期健康管理的工具。以“大姨媽”作為商標是為了突出產(chǎn)品主題，從哪個角度都無法看出所謂以低俗搏關注的主觀心態(tài)。

還有一點可以推敲的是，“不具有顯著性”和“具有不良影響”不應該同時成為決定“大姨媽”命運的裁判理由，兩項事由可擇一而不能重合。如果大姨媽基礎是不能同時出現(xiàn)構成裁判基礎。最高法的判決不但是“大姨媽”商標命運的再次反復和致命打擊.

我們需要什么樣的傳統(tǒng)、情感和尊嚴

最高法判決“大姨媽”無效給出的具體理由是：“大姨媽文字作為商標注冊.....與我國文化傳統(tǒng)不相符，有損公眾情感和女性尊嚴，有違公序良俗，系有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志。”從這一段可以看出，最高法之所以認為“大姨媽”違反公序良俗是因為其違背文化傳統(tǒng)，損害社會情感和女性尊嚴。遺憾的是，這個理由相當缺乏說服力。

讓我們從簡單的問題開始分析。大姨媽作為一款具有相當知名度的應用，能搜到公開披露的數(shù)據(jù)是2018年達到1.2億注冊用戶。如果按最高法判決的邏輯，在2年前就有1.2億女性放棄自己尊嚴，寧愿情感受到傷害也要使用這款工具。在這個淺顯的邏輯上我無法說服自己接受。

要注意最高法判決援引《商標法》第十條第一款第八項是一項法律后果嚴厲的絕對條款，違反公序良俗的標識不止不能通過商標注冊，而且不能作為商標使用。然而對這項重要的原則問題不但廈門美柚在商標無效評審階段沒有提，原商標評審委員會以及一、二審法院也都沒有進行審理。換句話說誰都沒有關注到“大姨媽”居然存在根本無效的致命問題，直到最高法的出現(xiàn)。

從商評委一路到北京市高級人民法院都疏忽了違反公序良俗這樣關鍵的問題，這同樣難以令人置信。

魯迅先生說一部紅樓中“經(jīng)學家看見易，道學家看見淫，才子看見纏綿，革命家看見排滿，流言家看見宮闈秘事”，即是說對人性道德的判斷千人千面。記得新概念中有一篇課文<One man’s meat is another man’s poison>（汝之砒霜，彼之蜜糖），也是說文化影響觀念下的見仁見智。

對商標法語境下“具有不良影響”的判斷應該充分觀察既已形成的社會價值觀念，避免判斷過于個性化或者與當下文化抵觸。公序良俗或不良影響的判斷受社會文化和觀念的影響很大，社會文化和觀念本身是不斷變遷的。中國歷史傳統(tǒng)曾長期反對自由戀愛，父母媒妁在現(xiàn)代卻難以想象。

“大姨媽”是不含貶義且被廣泛接受和使用的生活詞語，指代的也是正常的女性生理周期。把“大姨媽”和公眾情感和女性尊嚴對立，恐怕首先就是把中國傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代觀念視為對立，用司法裁判豎起無謂的語言藩籬和對正常生理現(xiàn)象的莫名禁忌，與當下脫節(jié)甚遠。

從法律原則到法律規(guī)則的基本路徑就是在不斷實踐中逐步明確和堅定，如同長期奔流的河水漸漸在兩岸沖刷出清晰的河床。“具有不良影響”應該是商標法警示避險的燈塔，而不是難以預知的雷區(qū)。“大姨媽”被認定具有不良影響是商標法裁判秩序路程演變中的一段曲折和反復。