電子商務(wù)平臺服務(wù)提供商（下稱電商平臺）允許用戶開設(shè)“旗艦店”類的店鋪時，應(yīng)當(dāng)盡到合理的注意義務(wù)。電商平臺設(shè)置的品牌旗艦店入駐商家資格的審查規(guī)則中，僅要求提交商標(biāo)申請受理通知，不能視為其盡到了合理注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。
案 情當(dāng)事人：原告：探索傳播有限責(zé)任公司（下稱探索公司）被告：中山市探索戶外用品有限公司（下稱中山公司）被告：北京京東叁佰陸度電子商務(wù)有限公司（下稱京東公司）原告探索公司是全球著名的紀(jì)實(shí)媒體公司，依托于探索頻道與戶外運(yùn)動之間的聯(lián)系，推出了其戶外品牌“ DISCOVERY EXPEDITION”，并 授 權(quán) 北 京 探 路 者 戶 外 用 品 股 份 有 限 公 司 將其 引 入 中 國 。 被 告 中 山 公 司 在 其 生 產(chǎn) 、 銷 售的 戶 外 服 飾 和 背 包 等 產(chǎn) 品 上 以 及 在 相 關(guān) 商 業(yè)宣傳活動中不同程度的使用了“ DISCOVERYA C T I V E ” “
” “
”“
” “ 探 索 戶 外 ” “ 探 索 ” 以 及“ DISCOVERY”等商標(biāo)標(biāo)識，并在京東商城上開設(shè)了“ D I S C O V E R Y探索戶外官方旗艦店”。探索公司將中山公司訴至法院，主張其侵害了探索公司在第18類“行李箱、背包”和第25類“外衣、運(yùn)動服”上的“ DISCOVERYEXPEDITION”商標(biāo)專用權(quán)以及第41類 “教育 、 電 視 節(jié) 目 制 作 ” 等 服 務(wù) 上 的 “ 探 索 ” 和“ DISCOVERY”馳名商標(biāo)的權(quán)利，請求停止侵權(quán)以及賠償探索公司經(jīng)濟(jì)損失及合理支出。此外，探索公司還主張京東公司就中山公司在其運(yùn)營的京東商城上侵權(quán)行為的侵權(quán)獲利10萬元與其承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)京東商城官方網(wǎng)站有關(guān)商品的承諾、商家入駐的注意事項(xiàng)、店鋪命名規(guī)則以及入駐流程，京東公司在“賣家店鋪命名規(guī)則”中第2.1.1規(guī)則為：以“××（品牌名）旗艦店”命名，品牌名應(yīng)為已經(jīng)注冊的商標(biāo)®狀態(tài)或正在受理注冊中的商標(biāo)（ TM狀態(tài)）等內(nèi)容。在“店鋪信息填寫注意事項(xiàng)”針對問題“什么情況下可以命名’官方旗艦店’”的答復(fù)規(guī)則為：若商家或商家公司法定代表人是商標(biāo)注冊人，則可以使用“官方”命名旗艦店；若商家僅持有商標(biāo)注冊人出具的排他性授權(quán)，則可命名為“ XX旗艦店”，但不能使用“官方”命名旗艦店。探索公司曾通過郵件向京東公司就中山公司涉嫌侵權(quán)行為進(jìn)行投訴，京東公司曾將中山公司就該投訴的回函發(fā)至探索公司，探索公司就該回函繼續(xù)發(fā)表了后續(xù)意見，稱探索公司已經(jīng)就中山公司的“ DISCOVERY ACTIVE”商標(biāo)提出異議，商標(biāo)評審委員會裁定該商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊。被告京東公司辯稱其審核了中山公司提交的 “探索戶外”和 “ DISCOVERY ACTIVE”商標(biāo)受理通知書，認(rèn)為其符合京東商城旗艦店關(guān)于“品牌名應(yīng)為已經(jīng)注冊商標(biāo)或正在受理注冊中的商標(biāo)”的要求。在探索公司提起本案訴訟后，關(guān)閉了京東商城上的“ DISCOVERY探索戶外官方旗艦店”，已經(jīng)盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。審 判一審法院判決中山公司賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣300萬元，京東公司就其中人民幣10萬元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。一審判決作出后，京東公司提起上訴，本案目前在二審審理中。重點(diǎn)評析在線銷售已經(jīng)成為零售業(yè)的主流模式，也成為消費(fèi)者購買商品的主要渠道。一方面，由于網(wǎng)絡(luò)購物的靈活性和便利性，消費(fèi)者的購物體驗(yàn)得到了極大程度的提升，進(jìn)一步促進(jìn)了電子商務(wù)的繁榮，另一方面，鑒于網(wǎng)絡(luò)購物模式存在隱蔽性和信息不對稱的缺點(diǎn)，導(dǎo)致假冒問題在電子商務(wù)環(huán)境中同樣困擾品牌權(quán)利人和消費(fèi)者�；诠膭罴夹g(shù)發(fā)展和商業(yè)模式創(chuàng)新的價值取向及相應(yīng)的“避風(fēng)港”規(guī)則，電商平臺在侵權(quán)案件中極少被判決承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在“探索”案中，法院認(rèn)定京東商城在其獲利范圍內(nèi)與造假者一并承擔(dān)相應(yīng)數(shù)額的共同侵權(quán)責(zé)任，筆者將結(jié)合“探索”案對電商平臺在商標(biāo)侵權(quán)案件中共同責(zé)任的認(rèn)定進(jìn)行分析。一、商標(biāo)侵權(quán)案件中共同侵權(quán)人的一般認(rèn)定規(guī)則及發(fā)展通常情況下，商標(biāo)權(quán)利人想要將遍布街頭巷尾的零散售假者一一訴諸法庭，顯然十分困難，況且這些零售店主往往并不具有賠償能力或者早已轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人所獲賠償則無法彌補(bǔ)其因?yàn)榫S權(quán)而花費(fèi)的成本。由于尋找假冒商品的制造者、進(jìn)出口商、銷售者變得十分不易，商標(biāo)權(quán)人轉(zhuǎn)而尋求追求為假冒商品的銷售提供便利的第三方承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。這些第三方主體包括電商平臺、批發(fā)市場的經(jīng)營者、在線支付結(jié)算機(jī)構(gòu)等。 [1]這些主體為假冒商品的銷售提供設(shè)施、場所并且收取一定比例的服務(wù)費(fèi)、傭金或租金。這些第三方主體往往便于識別，而且具備強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和充足的賠償能力，便于商標(biāo)權(quán)人向其主張權(quán)利。在商標(biāo)侵權(quán)案件中第三方侵權(quán)責(zé)任是否成立因不同國家地區(qū)、第三方提供服務(wù)的性質(zhì)不同有所差別。 Gucci曾經(jīng)試圖對獨(dú)立信用卡結(jié)算結(jié)構(gòu)提起訴訟[2]，并未獲得支持。 LVMH則在對涉嫌銷售假冒商品的店鋪和批發(fā)市場經(jīng)營者提起的訴訟中獲得勝利。 [3]在網(wǎng)絡(luò)普及的情況下，侵權(quán)人從實(shí)體店鋪轉(zhuǎn)向在線銷售，權(quán)利人也轉(zhuǎn)向可能存在大量假冒商品的電商平臺，試圖要求其與造假者承擔(dān)共同責(zé)任。在著名的Tiffany訴eBay案中， Tiffany聲稱eBay在線銷售的70%的TIFFANY品牌產(chǎn)品為假冒產(chǎn)品。法院最終認(rèn)定，盡管eBay概然的知曉其購物平臺上存在大量假冒商品，但已經(jīng)采取了關(guān)鍵詞搜索中剔除“假冒”等類似詞等措施，并且經(jīng)商標(biāo)權(quán)人報(bào)告，隨機(jī)刪除侵權(quán)鏈接，因而不構(gòu)成直接商標(biāo)侵權(quán)，也不構(gòu)成共同商標(biāo)侵權(quán)。 [4]基于對上述Tiffany案件中美國法院做法的不滿，LVMH將反假冒訴訟轉(zhuǎn)移到歐洲國家，并獲得勝訴[5]。該案中， LVMH訴稱eBay允許其用戶在平臺上銷售假冒LV產(chǎn)品并進(jìn)行廣告宣傳，而且未采取任何措施制止侵權(quán)商品重新上架銷售。此外， eBay將一些公開大量銷售假冒商品的店鋪認(rèn)證為“實(shí)力賣家”（ Power sellers）并進(jìn)行推廣，這證明被告并不愿意真正對其用戶采取反假冒措施。經(jīng)過審理，法國法院認(rèn)同原告的訴訟請求，判決eBay的行為構(gòu)成了“可受懲罰的疏忽”（ culpable negligence），并賠償LVMH6300萬美元的損失。該案的上訴判決維持了原判，并增加了“每日5萬歐元的罰款，只要被告繼續(xù)容許假冒的LVMH香水在該網(wǎng)站出售�！痹摪傅呐袥Q結(jié)果對eBay這樣電子商務(wù)平臺在法國的經(jīng)營造成了一定的風(fēng)險(xiǎn)，他們隨時可能面臨大量商標(biāo)權(quán)人的訴訟并要求賠償損失。我國司法判決中基本遵循了同樣的規(guī)則，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理的原告九牧廚衛(wèi)股份有限公司、九牧集團(tuán)有限公司訴被告中山市粵九牧電器科技有限公司、被告北京市中金萬城科技有限公司商標(biāo)侵權(quán)案件中，法院認(rèn)為，中金萬城公司為粵九牧公司網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商，中金萬城公司庭審前已在其運(yùn)營的央視商城網(wǎng)站上刪除了粵九牧公司的商家信息和涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品及網(wǎng)站的鏈接，且中金萬城公司在與粵九牧公司合作時已審核其資料及信息，已經(jīng)盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，不構(gòu)成共同侵權(quán)。 [6]除此電子商務(wù)平臺之外，搜索引擎運(yùn)營者也被要求參與到打擊假冒的活動中。就搜索引擎是否需要為它們的搜索結(jié)果和網(wǎng)頁廣告中含有的假冒商品的信息向商標(biāo)權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，司法實(shí)踐中仍未有定論。 2010年， Google關(guān)閉了5萬個被用于與假冒商品的廣告相關(guān)的賬戶。 2012年1月， Google在它的搜索鏈接中移除了1400萬個網(wǎng)頁，作為合作打擊假冒的努力。 [7]從上述域外和域內(nèi)涉及第三方主體共同侵權(quán)責(zé)任的商標(biāo)侵權(quán)案件中可知，在原告主張第三方主體承擔(dān)共同侵權(quán)的案件中，原告至少需要證明被告對其網(wǎng)站或場所中存在假冒商品交易存在故意或重大過失。 [8]根據(jù)侵權(quán)法的基本原則，第三方主體在商標(biāo)侵權(quán)案件中承擔(dān)共同責(zé)任的基礎(chǔ)是其未盡到一個審慎的理性人應(yīng)當(dāng)具有的合理注意義務(wù)。何謂合理注意義務(wù)，在涉及電商平臺的商標(biāo)侵權(quán)案件中并不十分明確。由此帶來的問題是，目前，各大電子商務(wù)平臺商作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均設(shè)置了相應(yīng)的在線糾紛解決機(jī)制，權(quán)利人和潛在的侵權(quán)人可以通過“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”的程序進(jìn)行預(yù)先溝通，而以往的司法實(shí)踐和法律規(guī)則中，電商平臺實(shí)施“通知+刪除”的措施，往往成為其盡到了合理注意義務(wù)的證明。 [9]換言之，“通知+刪除”可以作為電商平臺對其平臺上存在商標(biāo)侵權(quán)行為存在故意或重大過失心理狀態(tài)的一種反證，從而使得電商平臺的合理注意義務(wù)得以縮限。如果權(quán)利人通知電商平臺，而電商平臺經(jīng)過審查之后刪除了侵權(quán)鏈接，則可以主張適用“避風(fēng)港”的相應(yīng)規(guī)則免除責(zé)任。換言之，若權(quán)利人并未將商家的侵權(quán)行為通知電商平臺，一般情況下電商平臺并不會因?yàn)闆]有主動發(fā)現(xiàn)和制止假冒而承擔(dān)責(zé)任。這種做法的益處是避免給新生的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)施加過重的負(fù)擔(dān)，避免阻礙技術(shù)進(jìn)步；但不可否認(rèn)的是，“通知+刪除”某種意義上是一種事后的補(bǔ)救措施，它的存在在一定程度上減輕了電商平臺對于賣家的事前審查義務(wù)。二、“官方旗艦店”場景中電商平臺共同侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)鑒于電子商務(wù)的便利和假冒商品的泛濫在某種程度上是一種相互促進(jìn)的關(guān)系，面對互聯(lián)網(wǎng)電商平臺假冒泛濫、屢禁不止的現(xiàn)實(shí)，電商平臺客觀上控制了大量侵權(quán)數(shù)據(jù)，并且掌握了賣家入駐平臺經(jīng)營的第一道門檻。上述使電商平臺可以通過“通知+刪除”措施得以免于承擔(dān)共同責(zé)任的做法顯然難以真正實(shí)現(xiàn)打擊網(wǎng)絡(luò)假冒，保護(hù)品牌權(quán)利人的利益的目的。在“探索”案中，被告京東商城確實(shí)在收到原告關(guān)于被訴侵權(quán)行為的通知后，要求被告中山公司提供相應(yīng)的材料予以核實(shí)，并在原告向法院起訴之后刪除了涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)鏈接。京東商城據(jù)此抗辯，稱其盡到了合理注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適用避風(fēng)港原則予以免責(zé)。但該案中，法院認(rèn)定電商平臺京東公司需承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)是電商平臺在對于入駐商戶的審查義務(wù)。根據(jù)一般公眾的慣常交易觀念，對于電商平臺之上的“××官方旗艦店”，會抱以較之一般店鋪更高的信任，認(rèn)為并信賴其所銷售的商品為品牌商直營或經(jīng)過正式授權(quán)。就京東公司允許中山公司在京東商城開設(shè)“探索戶外旗艦店”的行為而言，京東公司在提供銷售平臺的過程中應(yīng)當(dāng)盡到合理的注意義務(wù)。而該案中，京東商城網(wǎng)站上關(guān)于品牌旗艦店入駐商家資格的審查的規(guī)定中，除規(guī)定了應(yīng)當(dāng)提交商標(biāo)注冊證外，同時規(guī)定提交商標(biāo)申請受理通知亦可。一方面，我國商標(biāo)法對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)以注冊為標(biāo)準(zhǔn)，提出商標(biāo)注冊申請并不意味著其享有合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)，商標(biāo)權(quán)的授權(quán)仍需要按照包括商標(biāo)初審公告、商標(biāo)異議及復(fù)審，甚至后續(xù)行政訴訟等相關(guān)法律程序進(jìn)行審查，如本案中山公司提交受理通知的部分商標(biāo)經(jīng)異議后不予核準(zhǔn)注冊的情形普遍存在，京東公司對于上述商標(biāo)授權(quán)程序及可能存在的授權(quán)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)知曉；另一方面，由于原告的“ Discovery”“探索”等相關(guān)商標(biāo)在科普類節(jié)目和戶外運(yùn)動等領(lǐng)域具有一定的知名度，京東公司應(yīng)予知曉，但其在審查中山公司入駐資格沒有盡到更為審慎的審查注意義務(wù)。因此，京東公司未盡到合理的注意義務(wù)，其在該案中存在主觀過錯，幫助中山公司實(shí)施了涉案侵權(quán)行為。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定，幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)上述分析，京東公司應(yīng)就中山公司在京東商城開設(shè)“探索戶外旗艦店”期間所涉侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，法院對原告關(guān)于京東公司連帶承擔(dān)10萬元賠償責(zé)任的主張予以支持。三、“探索”案的啟示及意義“探索”案對于認(rèn)定電商平臺在商標(biāo)侵權(quán)案件中共同責(zé)任的承擔(dān)方面的重要意義在于，它回歸了傳統(tǒng)侵權(quán)案件中對于被告“合理注意義務(wù)”的分析，而并未直接適用“通知+刪除”的避風(fēng)港規(guī)則，重點(diǎn)關(guān)注電商平臺對于審查賣家入駐資格的注意義務(wù)。這種做法在某種程度上確實(shí)加重了電商平臺對于制止假冒商品銷售所需要承擔(dān)的義務(wù)，不僅要求電商平臺在侵權(quán)行為發(fā)生后采取“通知+刪除”的措施，而且要求電商平臺在審查商家開設(shè)旗艦店的資質(zhì)這一環(huán)節(jié)就應(yīng)當(dāng)扮演一種警惕的“看門人”角色。筆者認(rèn)為這種判斷標(biāo)準(zhǔn)是合理的，首先，從侵權(quán)法的基本分析路徑來看，電商平臺在“品牌旗艦店”的場景下，要求其盡到較之一般商家更嚴(yán)格的審查義務(wù)并無不妥之處，這是因?yàn)椤捌炫灥辍钡臉?biāo)簽類似于一種電商平臺所提供資格認(rèn)證，用于獲取消費(fèi)者更高的信任，意味著該賣家具有更高的商業(yè)信譽(yù)，而電商平臺對于取得這種資格而設(shè)置的規(guī)則和審核，理應(yīng)更為嚴(yán)格；其次，從電商平臺、品牌權(quán)利人和消費(fèi)者商業(yè)利益分配和平衡的角度來看，這種做法僅是明確了電商平臺對于“品牌旗艦店”審核限度，并沒有過分加重電商平臺的商業(yè)成本和風(fēng)險(xiǎn)，要求其對每個商家進(jìn)行相應(yīng)的審核，真正的權(quán)利人和授權(quán)經(jīng)營者往往愿意提供更為詳盡的資料而提高信任度，而消費(fèi)者亦會因?yàn)檫@種資格認(rèn)證而減少搜索成本，從而增進(jìn)其整體福利。綜上，“探索”案是對于商標(biāo)侵權(quán)案件中電商平臺承擔(dān)共同責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步明確和具體化，提高了電商平臺和商家從事經(jīng)營活動的可預(yù)期性，對于凈化互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境，維護(hù)誠實(shí)信用的商業(yè)道德，進(jìn)一步遏制假冒行為具有重要意義。
注釋 ：
[1]See generally Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d93(2d Cir.2010); Louis Vuitton S.A. v. Spencer Handbags Corp., 765 F.2d966(2d Cir. 1985); Gucci Am., Inc., 721 F. Supp. 2d at 228; Complaint Steven Madden Ltd. v.eBay Inc., No.09-cv-6484,2009WL 2220993(S.D.N.Y. July 21,2009).
[2]Gucci Am., Inc., 721 F. Supp. 2d at 228.
[3]2005年LVMH對位于Canal Street的數(shù)家商鋪的所有權(quán)人提起訴訟并在該案中以和解的方式獲得永久性禁令。禁令要求被告在其不動產(chǎn)之上以明顯方式標(biāo)注警示標(biāo)語，聲明“該店鋪中所進(jìn)行的交易并未獲得LV授權(quán)以及購買假冒商品可能構(gòu)成違法行為”。此外，被告必須驅(qū)逐現(xiàn)有從事非法交易的承租人，并警告之后的承租人不得從事類似交易。最后，禁令允許在一年之內(nèi)請求執(zhí)法人員每周對涉案商鋪的公共和私人區(qū)域進(jìn)行搜查，由所有權(quán)人和LVMH分擔(dān)費(fèi)用。參見 Sam Cocks. The Hoods Who Move the Goods: An Examination of the Booming International Trade in Counterfeti LuxuryGoods and an Assessment of the American Efforts to Curtail its Proliferation.17 Fordham Intell. Prop. Media& Ent.L.J.501:523.LVMH就類似案件同樣在我國北京知識產(chǎn)權(quán)法院獲得勝訴，參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第264號、 2098號、 2099號民事判決書。
[4] Tiffany(NJ) Inc. v. eBay Inc., 600 F.3d93(2d Cir.2010).
[5] Mikouya Sargizian. Counterfeit Chic: Society’ s Friend or Foe?. Intell. Prop. L. Bull. 2013, 17:123.
[6]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民初字第1313號民事判決書。
[7] Grant Gross, Lawmaker Question If Search Engines Contribute to Piracy. PC World.http:.//pcworld.com/article/224470/article/htm.訪問日期: 2015年12月14日.
[8]我國商標(biāo)法第五十七條第（六）項(xiàng)規(guī)定，故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。
[9]在美國，受《千年數(shù)字版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）中規(guī)定的“安全港規(guī)則”的保護(hù)，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商”，如eBay、 Amazon等，對其平臺之上用戶的侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害可以免責(zé)。“安全港規(guī)則”是為了避免對新生的互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)業(yè)態(tài)施加過重的負(fù)擔(dān)。我國侵權(quán)責(zé)任法第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
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