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一、 案情簡(jiǎn)介

2011年1月28日，王老吉公司向國(guó)家工商總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）提出第9102886號(hào)“怕上火喝”商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第32類啤酒、無酒精飲料等商品上。同年9月19日，商 標(biāo)局針對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)作出《商標(biāo)駁回通知書》，以 申請(qǐng)商標(biāo)使用在指定商品上直接表示了商品的功能、用途等特點(diǎn)，不得作為商標(biāo)注冊(cè)為由，駁回了王老吉公司的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。后王老吉公司不服商標(biāo)局的駁回決定，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提起駁回復(fù)審申請(qǐng)。2015年1月19日，經(jīng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)駁回復(fù)審后，王老吉公司先后起訴至北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級(jí)人民法院。
在本案中，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為申請(qǐng)商標(biāo)“怕上火喝”是否具有顯著性。王老吉公司主張“怕上火喝”通過長(zhǎng)期、持續(xù)、廣泛的宣傳與使用已經(jīng)具有較高的知名度及強(qiáng)烈的識(shí)別作用，獲得了顯著性，符合《商標(biāo)法》注冊(cè)要求；而商標(biāo)局與 一、二審法院均認(rèn)為“怕上火喝”直接表示了商品的功能、用途等特點(diǎn)，難以起到商標(biāo)所具備的標(biāo)識(shí)商品來源的作用，作為商標(biāo)缺乏顯著性，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。[1]
二、 商標(biāo)顯著性分析

商標(biāo)顯著性作為商標(biāo)法的核心概念之一，是商標(biāo)標(biāo)識(shí)能否成為商標(biāo)的關(guān)鍵，貫穿著商標(biāo)的產(chǎn)生、使用與消亡的整個(gè)過程，法條直接規(guī)定見于 《商標(biāo)法》第9條第11條第3款——“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”及“缺乏顯著特征的不得作為商標(biāo)注冊(cè)”。TRIPS第15條關(guān)于商標(biāo)的定義“任何標(biāo)記或者標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁粋�(gè)企業(yè)的商品和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)， 即可以構(gòu)成商標(biāo)”。《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》定義商標(biāo)的顯著特征為：“是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。”因此，顯著性就是指商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他同類商品或服務(wù)的屬性。從這一意義上來 說，商標(biāo)的識(shí)別功能在于商標(biāo)的顯著性，具體體現(xiàn)在：標(biāo)識(shí)不具備使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征就不能夠注冊(cè)為商標(biāo)，獲得該特征時(shí)就能夠注冊(cè)為商標(biāo)，而當(dāng)商標(biāo)失去該特征時(shí)，識(shí)別功能也相應(yīng)喪失，標(biāo)識(shí)也就不得再作為商標(biāo)。
商標(biāo)顯著性包括了標(biāo)識(shí)性與區(qū)別性兩個(gè)方 面，其中，標(biāo)識(shí)性為商標(biāo)標(biāo)識(shí)經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)的屬性，區(qū)別性為將經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)相區(qū)別的屬性。 標(biāo)識(shí)與區(qū)別相輔相成，正如一枚硬幣的兩面[2]，缺 少任何一方面的內(nèi)容都不完整。事實(shí)上，標(biāo)識(shí)性與區(qū)別性從商標(biāo)功能角度揭示了經(jīng)營(yíng)者與自己提供的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系及與他人提供的商品 或服務(wù)之間的區(qū)別，二者統(tǒng)一于商標(biāo)顯著性。當(dāng)標(biāo)識(shí)不能體現(xiàn)這種聯(lián)系時(shí)，消費(fèi)者無從了解商品或服務(wù)的來源出處；而當(dāng)標(biāo)識(shí)無法體現(xiàn)這種區(qū)別時(shí)，消費(fèi)者無法辨別具體提供者，正如符號(hào)學(xué)中的“差別創(chuàng)造價(jià)值，價(jià)值決定意義”，特定商品上使用的商標(biāo)是否起著標(biāo)示商品來源的作用，取決于該商標(biāo)與其他商標(biāo)之間的區(qū)別程度，一個(gè)商標(biāo)與其他人使用的標(biāo)志差別越大，使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的可能性就越小，消費(fèi)者將該商標(biāo)與特定的商品來源出處相聯(lián)系的可能性就越大[3]此外， 標(biāo)示出處是區(qū)別主體的前提，區(qū)別主體的意義又在于標(biāo)示出處。
傳統(tǒng)上把商標(biāo)的顯著性劃分為固有顯著性與獲得顯著性。固有顯著性是指商標(biāo)標(biāo)志不能被合理地理解為是對(duì)其所附著產(chǎn)品的描述或裝飾， 消費(fèi)者會(huì)自動(dòng)將這種標(biāo)志視為產(chǎn)品出處的表征， 因而可以直接注冊(cè)為商標(biāo)；而對(duì)產(chǎn)品的性質(zhì)、產(chǎn)地、成分等進(jìn)行直接描述或者可被合理地視為產(chǎn)品裝飾的標(biāo)志則不具備顯著性，不得注冊(cè)為商標(biāo)。[4]在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，固有顯著性考察的是特定標(biāo)識(shí)本身用在特定商品或服務(wù)上的標(biāo)識(shí)性與區(qū)別性。一般來說，由于描述性商標(biāo)表達(dá)了商品或服務(wù)的一般性特征，標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性就相應(yīng)缺乏，因此不得作為商標(biāo)注冊(cè)，但是這種由標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性構(gòu)成的商標(biāo)顯著性卻不是一成不變的， 其強(qiáng)弱會(huì)隨著商標(biāo)的使用而增減，因此，缺乏顯著性的商標(biāo)可以在使用過程中具備區(qū)別商品或服務(wù)來源的能力，建立起經(jīng)營(yíng)者與其提供的商品間的聯(lián)系，獲得了顯著性。 　　
三、 廣告語與商標(biāo)比較分析

在市場(chǎng)上，廣告語與商標(biāo)一般結(jié)合起來使用，向公眾宣傳經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)的某種特點(diǎn)，如“怕上火喝王老吉”“去頭屑用雨潔”“百度一下，你就知道”等；也有的廣告語 宣傳經(jīng)營(yíng)者的文化理念，如“海爾，真誠(chéng)到永遠(yuǎn)”、李寧的“一切皆有可能”、“鴻星爾克， TO BE NUMBER ONE”等；還有的廣告語是從抓住消費(fèi)者心理的角度給消費(fèi)者留下深刻的印 象，以達(dá)到為企業(yè)迅速打開銷路的目的，比如 “神州行，我看行”“動(dòng)感地帶，我的地盤聽我的”等。簡(jiǎn)言之，廣告語和商標(biāo)一起，共同為經(jīng)營(yíng)者樹立品牌口碑，把商標(biāo)或服務(wù)推向消費(fèi)者， 建立商譽(yù)，獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位。
（一） 廣告語與商標(biāo)的區(qū)別
雖然廣告語與商標(biāo)都具有廣告宣傳的作用， 但二者之間存在較大區(qū)別。
首先，廣告語與商標(biāo)的法律本質(zhì)屬性不同。 商標(biāo)是用以區(qū)別商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)記，它的本質(zhì)在其標(biāo)記來源的識(shí)別功能。根據(jù)《廣告 法》第二條 “廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告”，因此，廣告語是商業(yè)活動(dòng)中用來宣傳、擴(kuò)大商品或服務(wù)知名度的工具，重點(diǎn)在于幫助銷售目的實(shí)現(xiàn)。
其次，廣告語與商標(biāo)的排他效力存在巨大差 別。在我國(guó)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)擁有專有權(quán)，排除任何未經(jīng)許可在相同或類似商品或服務(wù)上的商標(biāo)性使用，其禁止權(quán)效力由商標(biāo)法明確規(guī)定；但是對(duì)于廣告語來說，商標(biāo)法并未賦予使用該廣告語的商標(biāo)權(quán)人任何專用權(quán)，要排除他人在相同或類似商品或服務(wù)上使用該廣告語，需借助反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)現(xiàn)。
最后，二者的構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)不同。商業(yè)標(biāo)記的種類繁多，但是只有標(biāo)示商品或服務(wù)來源的那一類才是商標(biāo)，而且商標(biāo)法對(duì)構(gòu)成商標(biāo)的要素予以嚴(yán)格規(guī)定，因此只有滿足這些法定標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)識(shí)，才能夠作為商標(biāo)使用和注冊(cè)。但是，對(duì)于廣告語來說，作為推銷工具，它主要從營(yíng)銷學(xué)的角度考慮如何才能給消費(fèi)者留下深刻的好印象，至于其構(gòu)成并沒有嚴(yán)苛的法律標(biāo)準(zhǔn)，更不需要具有商標(biāo)的 “顯著性”，而且廣告語具有任意性與靈活性， 經(jīng)營(yíng)者可以根據(jù)需要作出適時(shí)調(diào)整變動(dòng)。
（二） 商標(biāo)的知名度不能當(dāng)然及于廣告語
有的產(chǎn)品由于經(jīng)營(yíng)者在廣告營(yíng)銷方面投入巨大，通過廣告宣傳使其產(chǎn)品迅速?gòu)V為人知，無論是商標(biāo)還是廣告語，知名度都比較高。典型的如 OPPO R系列手機(jī)，在電視端、網(wǎng)絡(luò)客戶端、綜 藝節(jié)目冠名、地鐵站等平臺(tái)，隨處可見“OPPO R 11，前后2000萬拍照更清晰”，即使不是 OPPO的手機(jī)用戶，但很少有人對(duì)OPPO商標(biāo)和 這句廣告語不熟悉。
從以上分析來看，廣告語與商標(biāo)，都可以通過廣告語的宣傳過程中積累知名度。但是，應(yīng)該明確的是，二者是分離的，絕不能混為一談。廣告語的知名度，除了看廣告語本身是否容易吸引人眼球之外，主要來自于經(jīng)營(yíng)者對(duì)宣傳的投入力度，雖然很大程度上受商譽(yù)影響，但是基本與商標(biāo)標(biāo)識(shí)無關(guān)。而商標(biāo)的知名度雖然有一部分要?dú)w功于通過廣告語實(shí)現(xiàn)的商業(yè)宣傳，但是商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間、方式，經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)信譽(yù)等都是影響因素。而且，商標(biāo)知名的商品或服務(wù)，其廣告語不一定知名，經(jīng)廣告語宣傳累積起來商標(biāo)的知名度不能當(dāng)然及于廣告語。在本案中，即使“怕上火喝”與“王老吉”聯(lián)合起來使用了很多年使 “怕上火喝王老吉”變得耳熟能詳，但其效果在于“王老吉”牌涼茶祛火的優(yōu)良品質(zhì)廣為人知， 使“王老吉”成為了馳名商標(biāo)，而不是“怕上火喝”也通過長(zhǎng)期、持續(xù)、廣泛的宣傳與使用已經(jīng)具有較高的知名度及強(qiáng)烈的識(shí)別作用，獲得了商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。相反，在消費(fèi)者眼里，“怕上火喝”則一直作為“王老吉”牌涼茶商品的附屬 說明而存在。
但是，二者又存在著聯(lián)系，廣告語的知名度最終要以商標(biāo)為依托，商標(biāo)是其知名度最終的歸宿。這是由廣告語的屬性決定的，廣告只是經(jīng)營(yíng)者推銷商品或服務(wù)的手段工具，提高廣告語的知名度的目的是為了讓消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品形成印象偏好，從而消費(fèi)經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)，這就必然要求發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能。因此，廣告語的知名度還需要跟商標(biāo)聯(lián)系起來，使消費(fèi)者看到該廣告語就能辨別出使用的商標(biāo)，達(dá)到廣而告之推銷產(chǎn)品的目的。 　　
四、 廣告語商標(biāo)顯著性的獲得

廣告語與商標(biāo)在市場(chǎng)上發(fā)揮著不同的作用， 共同為經(jīng)營(yíng)者把產(chǎn)品推向消費(fèi)者服務(wù)。但是，由于經(jīng)營(yíng)者的大力宣傳，很多廣告語的知名度并不輸商標(biāo)，所以司法實(shí)踐中不乏以廣告語申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的案例，但通常會(huì)如王老吉“怕上火喝” 商標(biāo)注冊(cè)案一樣被判定廣告語缺乏顯著性被駁回。因此，廣告語商標(biāo)顯著性的獲得成為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的關(guān)鍵。
（一） 廣告語須單獨(dú)作為商標(biāo)使用
雖然廣告語與商標(biāo)在性質(zhì)、功能、構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)上都存在巨大差異，但并不意味著兩者之間的鴻溝不可跨越，廣告語在滿足商標(biāo)要素構(gòu)成條件時(shí)可以作為商標(biāo)注冊(cè)、使用。
從廣告語到商標(biāo)的角色轉(zhuǎn)化，首先要求廣告語單獨(dú)作為商標(biāo)使用，即無論廣告語本身是否具有商標(biāo)法要求的顯著性，但廣告語必須是作為識(shí)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)志使用，因?yàn)椤吧虡?biāo)只是在被消費(fèi)者視為產(chǎn)源標(biāo)記的意義上存在”[5]。 在“怕上火喝”商標(biāo)申請(qǐng)被駁回案中，“怕上火喝王老吉”這句廣告語雖然享譽(yù)全國(guó)，但是消費(fèi)者卻能識(shí)別出其中作為商標(biāo)使用的“王老吉” 這個(gè)牌子，而非前半部分的“怕上火喝”。這一 認(rèn)知，也符合法律事實(shí)，“王老吉”經(jīng)過鴻道集團(tuán)的重金宣傳，成為中國(guó)涼茶行業(yè)的馳名商標(biāo)， “怕上火喝”則是作為廣告語說明王老吉涼茶的消火屬性。
廣告語還須在作為商標(biāo)使用的過程中獲得顯著性，其中最為關(guān)鍵的是獲得區(qū)別性。商標(biāo)顯著性包括了標(biāo)識(shí)性與區(qū)別性兩個(gè)方面，但區(qū)別性是商標(biāo)的生命之血，也是其提供給消費(fèi)領(lǐng)域的最重要特征，它是成就商業(yè)標(biāo)志成為商標(biāo)的核心。 這也是缺失第一含義的標(biāo)記通過使用獲得“第二含義”可以被注冊(cè)為商標(biāo)的機(jī)理所在，雖然一開 始不具備注冊(cè)商標(biāo)要求的顯著性，但是經(jīng)過作為商標(biāo)長(zhǎng)期使用，具備了區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能，將經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)相區(qū)別開來，“著名品牌最重要的特征在于其區(qū)別性”[6]，區(qū)別性越大，受到市場(chǎng)混淆的可能性就越小，標(biāo)記作為商標(biāo)的價(jià)值也就越大。
因此，以廣告語申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，首先要實(shí)現(xiàn)功能的轉(zhuǎn)換，將其單獨(dú)作為商標(biāo)使用，而僅僅將其與商標(biāo)結(jié)合作為宣傳商品或服務(wù)特征、性質(zhì)、 理念等工具的使用，不可能具備來源區(qū)別的功能；其次廣告語還需要在作為商標(biāo)使用的過程中獲得區(qū)別性。
（二） 以一般消費(fèi)者為判斷主體
顯著性是一個(gè)標(biāo)志構(gòu)成商標(biāo)的關(guān)鍵，也是商標(biāo)保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。而廣告語在作為商標(biāo)使用的過程中是否獲得了顯著性，這一事實(shí)判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于消費(fèi)者是否已經(jīng)將該標(biāo)識(shí)作為商品或服務(wù)來源的指示。消費(fèi)者是商標(biāo)法中的萬能尺度，商標(biāo)產(chǎn)生的目的本就是為消費(fèi)者提供商品或服務(wù)的區(qū)別指引，商標(biāo)功能的發(fā)揮完全建立在消費(fèi)者心理認(rèn)同的基礎(chǔ)上，“如果相關(guān)消費(fèi)者不把某種標(biāo)志當(dāng)作商標(biāo)，這種標(biāo)志就不能得到注冊(cè)。”[7]因此，消費(fèi)者才是商標(biāo)生命有無、價(jià)值大小的最終決定者，“怕上火喝”商標(biāo)申請(qǐng)被駁回，正是基于此。
由于廣告語與商標(biāo)結(jié)合起來使用的實(shí)際情況，因此在已有商標(biāo)的情況下，消費(fèi)者幾乎不會(huì)再認(rèn)為廣告語也是商標(biāo)，對(duì)廣告語作為商標(biāo)的心理認(rèn)同障礙天然存在。從本質(zhì)上講，商標(biāo)是屬于心理或者思維的，[8]當(dāng)消費(fèi)者認(rèn)為一個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)是用來區(qū)別商品或服務(wù)來源時(shí)，它就是商標(biāo)，但若一個(gè)商標(biāo)被一般消費(fèi)者用作其使用的產(chǎn)品的通用名稱時(shí)，它就失去了商標(biāo)的屬性。所以，廣告語由于其廣告的功能已經(jīng)在消費(fèi)者心里形成了既定印象，不會(huì)把它當(dāng)作來源識(shí)別標(biāo)記，再將其作為識(shí)別商品或服務(wù)來源標(biāo)記時(shí)，需要通過使用讓消費(fèi)者完成思維層面轉(zhuǎn)換，也即，“第二含義這一事實(shí)只是就消費(fèi)者心理狀態(tài)而言的”[9]。
更深層次的講，“整個(gè)商標(biāo)法就是建立在消費(fèi)者心理和認(rèn)知的基礎(chǔ)上，商標(biāo)能否真正發(fā)揮作用取決于消費(fèi)者心理”[10]，“顯著性”“混淆可能性”“商標(biāo)淡化”全是建立在一般消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)認(rèn)知和聯(lián)想的基礎(chǔ)上。只是，由于廣告語未與原商標(biāo)拆分使用，在申請(qǐng)注冊(cè)廣告語商標(biāo)時(shí)，需要一般消費(fèi)者更高的心理和認(rèn)知水平。

注釋 ：
[1]參見北京市高級(jí)人民法院(2016)京行終3025號(hào)行政判決書。
[2]曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第9頁(yè)。
[3]鄧宏光著：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第26頁(yè)。
[4]Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law,51 UCLA  L. Rev. ,2004,p.621.
[5]彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社2007年版，第112頁(yè)。 [6]David A. Aaker, Building Strong Brands 304(1996).
[7]Jeremy Phillips. Trademark law—A Practical Anatomy. Paras 4.31.Oxford University Press (2003).
[8]Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection ,40 Harv. L. Rev. 813,831(1927).
[9]2 J. Thomas McCarthy ,McCarthy on Trademarks and Unfair Competition,§15:29 pp.15-46(4th 3d 2001).
[10]彭學(xué)龍：《商標(biāo)法的符號(hào)學(xué)分析》，法律出版社 2007年版，第113頁(yè)。

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